私力救济与公力救济的交错.doc

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1、私力救济与公力救济的交错摘要：本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念，提出两者之间关系密切、交错互动，并从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述，对公力救济、司法以及法治诸问题提供了一个全新的视角。　　关键字：私力救济，公力救济，交错互动　　法律实证主义认为公力救济、私力救济[1]泾渭分明，但实际上两者并非截然对立，其划分在相当程度上只是认识中建构起来的“理想类型”，两者关系密切，交错互动。在承认区别的前提下，其关联可概括为：第一，私力救济是最悠久的纠纷解决方式，公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济演变是一个漫长而交错的

2、过程。两者长期并存，既对立冲突，也交错互补。第二，你中有我，我中有你，私力救济在法律的阴影下，在法律和公力救济中也有私力救济的影子，私力救济中有“公力”因素，公力救济中有“私力”因素，其间存在一种融合两者特征的社会型救济，如调解和仲裁。第三，两者相互转化，一方面是私力救济的法律化，许多私力救济逐渐被纳入法律框架，另一方面是公力救济的私人化，本由国家垄断的司法存在私人化现象。本文从复杂性范式的方法论入手，试图揭示两者之间复杂的交错互动过程。　　一、私力救济中“公力”因素　　私力救济通常被看作司法外行为，但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许

3、多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范，包括道德和法律规范。我调查的收债人陈鸿强在收债时除凭借实力和虚张声势外，还运用正统性资源。[2]私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷，但在这一过程中，私人却会有意无意借助法律的力量，如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定（尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定，但肯定有这样的规定）而强化自身力量，最终实现权利救济之目的。可见，法律不仅抑制私力救济，也被作为一种知识运用于私力救济中。这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。有人在评论苏力对法律规避的分析[3

4、]时，　　自然联想到福柯的权力观，一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学……这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在，毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术，以及在知识与权力的相互勾结与合谋中，国家仍然是一个重要的角色。[4]　　不论私力救济者是否意识到，一个强大的国家都站在他背后，其行动随时可能受国家评价-包括消极和非消极评价（放任、默认或许可）。当然，国家对私力救济的消极评价只在一定条件下启动，如出现“问题”时。理性人“走自己的路”17，但也注意外在评价，并追求积极评价，回避消极评价，尤其当评判

5、者是国家时。故实行私力救济时，当事人会尽可能与国家意志重叠。而由于担心国家介入和惩罚，当事人在选择私力救济前常常会瞻前顾后，尽管存在一时冲动的私力救济现象（冲动后面对国家可能的消极评价还可能胆战心惊），但除少数风险偏好者外，完全不顾虑国家干预的私力救济者毕竟不多。法律规则实际上影响人们行动，私力救济总是在法律阴影之下的救济，无论如何，它无法也无意摆脱国家的影子，尽管有时也会超出法律之外。即便私力救济有非司法性（non-judicial），但它并非超越司法（extra-legal）而不停留在“法律的阴影”之下。[5]故有人声称，与其把私力救济

6、看作对法律的超越，勿宁将其视为恢恢法网（law‘sseamlessweb）的一部分。[6]弗里德曼也说道，“当事者在自行解决纠纷时也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此作出何种裁判。换言之，当事人是在’法律的阴影‘下，通过讨价还价的方式解决纠纷。”[7]公力救济客观上成为私力救济的背景，法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案，对诉讼结果的预测为私力救济目标提供了参考和方向。对私力救济的恰当把握要求从整个法律的背景出发。　　在国家阴影下的私力救济，不同于没有政府的社会之私力救济。后者的确可能引发大规模暴力，导向“一切人反对一切

7、人的战争”；而前者却因公力救济的主导地位，逐渐演化出私力救济对公力救济的依附和补充。有人声称，私力救济永远摆脱不了作为“司法救济”的侍女地位。[8]但侍女又当如何？或许更为“美丽和实用”，对个体来说，纠纷解决和权益保障是首要问题。私力救济由私人自行主持正义，但公力救济发达令其与理性结合，从而成长为有约束、有限度的私人行动，当事人即便实行私力救济，通常也是有理、有利、有节的，因为国家在当事人头顶，限制了私力救济走向极端和暴力，拴住了这匹野马的缰绳，制约着人们行动。因此禁止私力救济，在法制初创时或许旨在矫正私力横行之状况，而在法制相对完备且国家

8、公权强大的背景下就显得有些多余了，因为私力救济多在法律阴影下和国家掌握中，甚至国家还面临过度垄断可司法纠纷的问题。在此基础上，当事人就不仅是自己利益最好的法官，还是自己利益最好的