试论建设工程施工合同主体资格审查

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1、试论建设工程施工合同主体资格审查.L.编辑。　摘要：合同主体资格审查是建筑施工企业签订建设施工合同前进行的一项重要工作。通过合同主体资格审查，将不合格的发包和承包主体排除在外，杜绝无效合同，为防范合同法律风险提供有力保障。系统、规范的主体资格审查方法是实现审查目的的根本途径，建筑施工企业应当探索建立一套符合自己企业实际情况的施工合同主体资格审查制度。　　关键词：建设工程合同主体资格审查　　　　主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。《合同法》第九条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于建

2、设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑施工企业应当加强施工合同主体资格审查这项工作。　　　　一、重视对建设工程发包方主体资格的审查　　　　建设工程施工合同的发包方是指建设单位，包括受委托代理发包的单位和总承包单位。审查发包方的主体资格应注意以下

3、几个方面：　　1.通过审查项目法人资格，审查发包方的权利能力和行为能力。　　目前，国家基本设施建设项目都是由建设单位成立的项目法人发包的。因此，承包方应派出法律顾问人员到项目法人登记注册地的工商机关查询该法人的设立情况，就股东构成、注册资金是否到位、是否年检等问题进行核实确认，以确保发包方具备企业法人的权利能力和行为能力。　　在此过程中，施工企业要警惕以筹建机构名义发包工程的陷阱。根据《企业法人登记管理条例施行细则》第六十条的规定，筹建企业应当申领《筹建许可证》，未申领筹建许可证的，不具有签订施工合同的相应权利能力和行为能

4、力。笔者就曾遇到一起典型案例：某县政府为引进工业项目，在许多审批手续未完成的情况下设立工业园筹建处，该筹建处未进行任何工商登记就对外发包工程，最后相关工程被省政府叫停，施工企业的工程款至今没有得到支付，给施工企业带来了损失。　　2.依据建筑许可制度，审查发包方的权利能力和行为能力。　　（1）审查发包方是否取得建筑工程施工许可。《城市规划法》第32条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要

5、求，核发建筑工程规划许可证件。从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。　　（2）审查发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定：在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。同时，《土地管理法实施条例》第四章规定，国家建设用地

6、要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地；该条例第五章规定，兴建乡（镇）村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。　　3.通过审查委托手续，确定发包方代理人的代理资格。　　因不具备建设工程发包的专业知识

7、和经验，某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包，如厂房、厂区铁路线建设等工程。这时候，发包方与专业机构之间形成的是代理法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对代理人是否有授权？授权的具体范围是什么？代理人发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或代理建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前，在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不穷，应当引起施工企业的重视和警惕。　　4.通过审查施工许

8、可证，判断施工行为的合法性。　　《建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家机关有关规定申请领取施工许可证。由此可见，一般情况下发包方应在开工前领取施工许可证，不领取开工许可证就意味着发包方的发包行为存在法律缺陷。但《建筑法》第七条也规定了两种例外情况，一是国务院建设行政主管部门确定的限额