商法视角下我国外资企业法的立法思考

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1、商法视角下我国外资企业法的立法思考商法视角下我国外资企业法的立法思考　　我国现行外资企业法律制度层次复杂且体系不完整，内容庞杂且矛盾频现，多年来一直是社会各界讨论的焦点和基本的共识，唯对外资企业法律制度如何进行梳理、调整与重构，论者因立论基点、思考角度等的不同，给出的答案却也互有差异。必须看到，外资企业作为我国重要的商主体类型，在我国商事领域从事着大量的商事实践并发挥着重要作用。笔者试图以商法为视角，针对我国外资企业法律制度展开一些探讨。　　一、奉行法治原则　　(一)立法模式：统一?分散?　　首先，坚持立法主义。规则，是社会活动开展的保障；透明性、确

2、定性、权威性则是对规则自身的基本要求，也是社会活动正常、高效、有序开展的根本前提。尽管有学者认为，外资法从一开始就是各国外资政策在法律上的体现，具有对外资进行国家干预和管理的特点，而通常情况下，一个国家或一个地区外资政策的取向取决于其内部经济发展的需要，即外资政策应服从于国内基本经济结构、产业结构和区域结构调整的基本取向。但另有学者早就指出，我国外资法大多过于原则而缺乏操作性，过于短视而缺乏预见性，通常是一部外资法律法规出台以后，有关部门根据其适用情况，又会相继出台各种各样的补充性规定。立法过程中表现出浓重的政策主义(以传统政策的观念和制定红头文件的

3、方法进行市场经济立法)和实用主义(只考虑法律之眼前的经济功能，而忽略其深远的社会文化功能)。政策所固有的内部性、多边性，极容易造成相关规则的不公开性、不确定性及非权威性。因此，即使是基于政策而产生的外资企业规则，亦应通过立法的方式上升为法律制度，唯此方能提升相关规则的透明性、确定性与权威性，消除外商投资顾虑。　　其次，到立法权限。目前，从外商投资企业法的立法主体看，既有全国人大及其常委会、国务院及其各部委，又有地方人大及其常委会和政府。从立法权看，除全国人大及国务院可对外资立法外，各省、直辖市、自治区直至被授权的经济特区，都可依其职权制定利用外资的地

4、方性法规和规章。这种立法主体的多层次性会带来法出多门的现象，造成法与法之间的横向失调，而分散立法以及有关部门的越权立法更导致了法律之间的纵向失调。由此给实践带来的后果是：一方面，守法成本高，立法文件林立的状况使得投资者、企业和政府管理部门很难方便、及时、全面地了解法律的内容，查询、收集立法信息的成本不小，给法律的实际操作和运用造成了许多障碍；另一方面，纠纷发生多，如天津开发区《外商投资企业住房公积金管理细则》第二条规定，雇用外地工并为其提供住宿条件的用人单位，可不缴纳住房公积金，造成了天津统一工业有限公司与465名职工之间的公积金补偿纠纷。因此，应重

5、点关注上收外资企业立法权限，适当向中央部委、地方政府放权，以提升法律权威性，优化法律体系性。　　最后，完善立法形式。对于外资企业立法到底应采取何种形式，论者可谓各见仁智。有认为，在我国国内法律大量适用于外商投资企业的背景下制定外国投资法典，只会产生两种后果：要么制定一部完整详细但相当部分内容与现行国内立法重复的法典，要么制定一部残缺不全的外国投资法典。以法典编纂的严谨性而言，这两类法典都是不规范、不科学的，对现行外资法律进行分门别类的非法典化编纂，似乎是一条更为可行的途径。惟实际上，一方面，分散立法固然存在针对性强等优势，但亦可能造成彼此问的重复乃至

6、冲突。如据统计，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则、条例中的重复条款高达50％以上。另一方面，统一而简约，应是特定部门法律的内在要求，也正因为此，有学者指出，外商投资企业法与公司法并行的格局，并非企业法科学体系建构的要求，其不过是历史过程中的无奈和权宜之计，并轨与融合是必然的趋势和我们现时就应作出的合理选择。　　(二)立法导向：平等?差等?　　无论是超国民待遇，还是次国民待遇，在诸多方面对外资企业与内资企业给予差等而非平等的待遇，是我国目前外资企业立法无可争议的事实。除了法律明确规定的企业税收、股东出资等各方面

7、的优惠外，实践中也出现了金融组织融资活血、特设机构优先服务、工商机关松绑宽限、审判机关灵活处理等多种优惠形式，甚至有地方政府公开地冒天下之大不韪，以不用为工人买保险作为吸引外资的优惠条件。　　对此，论者意见分歧。有学者认为，日后要取消对外资的超国民待遇，对内外资实行完全(真正)平等待遇标准的提法是欠妥的，取消超国民待遇应当缓行。在我国整体经济水平和投资环境还没有完全成熟的情况下，轻言取消外资优惠制度显然是不明智的。但是，外资优惠制度需要不断地完善和升级却是毋庸置疑的。但亦有学者指出，从长远发展来看，随着我国投资环境的不断完善，以及加入WTO后对外资的

8、各种优惠和限制条件的取消，对外资实行国民待遇是必然选择，最终要做到为国内外投资者提供公平待遇、公平竞争、充分