世贸组织与合同法的违约归责原则

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1、世贸组织与合同法的违约归责原则「内容提要」一、我国原有的合同法的违约责任归责原则实质上是过错责任原则。从世界法治观念的演进历史看，原有的归责原则存在一定的缺憾。面对加入世贸组织的形势，我们不得不借鉴英美法系的合同违约归责原则。二、基于对世界经济一体化的认同，我国新的《合同法》（1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》）接纳了违约责任的严格责任原则。三、新的《合同法》的违约归责原则的改变，究其本质是违约责任的扩张化，具体表现在前契约责任、附随义务责任和后契约责任方面的扩张。　　「关键词」违约归责原则，严格责任，违约责任的扩张　　「正文」　　1999

2、年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的内容较之原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》有了较大的丰富和改变，且极具法制经济特点。其中违约责任是《合同法》中最能体现法律强制性的规定，是《合同法》中最重要的部分之一。违约责任的归责原则则是探究违约责任的前提。从《合同法》的新规定中可看出，中国合同法律制度中的违约责任的归责原则呈扩张化趋势。　　一、过错责任原则的困惑　　应当承认，我国原有的合同立法的违约责任归责原则实质上是过错责任原则。原《经济合同法》第二十五条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完

3、全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”这一规定明确界定了过错为承担违约责任的前提，没有过错即不承担违约责任。但其后，我国的《涉外经济合同法》和《技术合同法》虽没有否定过错责任的违约原则，但均没有规定过错为承担违约责任的前提。我们发现，关于违约责任的归责原则，在大陆法系与英美法系的立法原则上存在一定的差异。中国早期的合同立法，不自觉地采用了传统大陆法系原则。从世界法治观念的演进历史看，原有的归责原则存在一定的缺憾。　　（一）大陆法系归责原则的自身变易　　虽然传统的大陆法系对合同违约采用过错责任原

4、则，但近期尤其是后工业社会以来，这一原则已受到英美法系合同违约归责原则的影响，其表现在于已从过错责任跨入到“过错推定”原则，即过错责任是以合同守约方的举证为前提，而“过错推定”是以违约方不能证明自己的无过错而视为有过错应承担违约责任。这一举证责任置换的作用绝不仅仅在于诉讼程序意义上的换位，更重要的在于扩张了违约责任的范畴。大陆法系的合同立法原则的演进对当今世界的合同立法原则趋同不可避免地产生了重大影响，中国的合同立法也不例外。尽管在这一演进过程中，立法原则受到了来自传统道德观念的障碍，甚至有对英美法固有的批评眼光的限制，如将导致合同一方当事人刻意追究无过错

5、违约方的责任等等。但世界经济一体化的趋势仍然牵引我们做出更为严谨的立法原则。　　（二）英美法系的违约归责原则对世界贸易的渗透和影响　　虽然最初大陆法系排斥英美法系关于合同违约的归责原则，但自战后贸易的迅速膨胀，英美法系的合同立法原则已从单纯的英美法国家走进了世界经济循环体系。从最早的关贸总协定，到今天的世界贸易组织，其依从的游戏规则均承袭了英美法系合同原则。至二十世纪八十年代，严格责任违约归责原则已在世界贸易体系内无所不及，《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事通则》、《欧洲合同法原则》全面采用了这一标准。某种程度上，这是国际经济贸易规则对中国立法原则

6、的挑战。如果我们仍然坚持既有的道德准则（事实上，这一道德准则也仅仅是某种信念），将难以融入世界贸易的体系，这对中国市场的发展是极为不利的。而面对加入世贸组织的形势，我们不得不借鉴英美法系的合同违约归责原则。　　二、无过错责任原则的思辨　　一方面，由于原有的以过错为前提的违约归责原则存在固有的缺陷，而且大陆法系自身已做出了相应的原则调整；另一方面，《经济合同法》之外的立法并没有明确采用过错责任原则。基于对世界经济一体化的认同，新的《合同法》终于接纳了违约责任的严格责任原则。该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担

7、继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”我们认为，对这一条文的理解，绝不能望文生义。换言之，中国合同立法所采用的严格责任原则，是一种与国际惯例的接轨，但又不是无过错责任的绝对化。《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。”我们认为，对违约责任扩张化的趋势，必须从两个方面正确理解。一方面，既有以严格责任违约归责从而强化市场信用的立法功能，又有与国际惯例接轨的规则选择；另一方面，又不能将严格责任绝对化。立法上同时赋予当事人对免责以某种选择的权利。被告可以通过免责事由，例如可通

8、过法定事由主张不可抗力，或通过证明有免责条款来要求免责，当事人所约