法律实证主义辩护

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1、法律实证主义辩护一　至少50年来在德国法哲学中拒绝甚至谴责法律实证主义几乎成为一种礼仪上的要求。我试图在下面表明，这种对于法律实证主义的拒绝在理性的范畴内是难以理解的，这种态度更多主要是建立在误解和成见之上。　其中最重要的误解和成见源于一个一般的错误，即人们把一个极端概括性的关于法律实质的观点归于法律实证主义的代表。在此人们忽略了下面一点：人们将这种关于法律实质的概括性观点归于法律实证主义者，实际上是将一系列完全不同的观点归于法律实证主义者，正是这些不同的观点共同构成了这个概括性的观点。对此人们经常并不清楚，这里涉及的观点不仅是不同的，而且逻辑上是完全互相独立的。　归于法

2、律实证主义者的各种不同观点之间的逻辑独立性是极端重要的一点。因为人们通常可以说：当两个或者更多观点逻辑上互相之间是独立的，这表明，人们可以在没有自相矛盾的情况下肯定这些观点的每一个点而同时否定这些观点的其他点。换句话说：当很多观点互相之间逻辑上是独立的，人们也就必须验证这些观点的每一个具体点是否站得住脚或者是否能够被接受。在这样的验证中很自然可以得出，一些观点值得被拒绝，相反其他一些却得到了良好论证。　正是这点我愿意为实证主义辩护：一些与“法律实证主义”这个关键词紧密相联的观点是站不住脚的并因此应该被拒绝，相反其他一些观点却得到了良好论证并值得肯定。　尽管如此我愿意在我的

3、法律实证主义辩护中向前更进一步。我不仅确信有一些通常被称为法律实证主义的观点事实上是经受不住考验的。我更认为，正是这些经受不住考验的，经常被对手强加给法律实证主义者的观点并不为法律实证主义者们自己所主张。换句话说：我想指责实证主义的反对者，即反实证主义者，他们对法律实证主义的批判所获得的自然的赞许主要建立在不充足的区分以及混淆之上：那些被称为法律实证主义的、被反实证主义者正确地拒绝的观点事实上根本不为实证主义者们所主张。正是由于这种方式，由于在“法律实证主义”这个关键词之下对于不同观点的混淆，使得那些事实上为法律实证主义者所代表的、并且得到良好论证的观点也自动陷入了声名狼

4、藉的地步。我认为法律实证主义之争典型地表明，对于理性哲学而言分析的区别和概念的精细是多么绝对地不可或缺。因为视角通过过于一般化的提问和对于根本不同的观点的混淆而被模糊，从而使得人们在哲学（法哲学亦然）分析中经常不能进入到待解决问题的真正核心。二现在进一步来阐述和论证该主张所涉及的“法律实证主义”的具体点。我想在下面两点来表明：1．在这个关键词式的集合概念“法律实证主义”背后事实上隐藏着完全不同的观点，这些观点互相之间逻辑上是独立的。2．现代法律实证主义者实际上所主张的观点都有着良好的、重要的理由。据我的确信在“法律实证主义”这个一般概念后面尤其隐藏着五个不同的论点，我赋予

5、每一个论点一个有我的烙印的关键词。（1)制定法论点：法（Recht）的概念应该通过制定法（Gesetz）的概念来定义。(2)中立论点：法的概念在内容上应当被中立地定义。(3)归入论点（Subsumtionsthese)＊：法的适用在所有的案件中都能够通过价值中立的归入来完成。(4）主观主义论点：正确的法的标准具有主观特性。(5）合法主义论点：法的规范在任何情况下都值得遵守。我将简短地阐释这五个特殊的论点，并表明，它们之间在逻辑上是互相独立的。接着我将试图表明，这五个论点中的第2点和第4点得到了良好论证，也只有这两点为当代法律实证主义者们所主张。三首先来阐释和主张这五个论点

6、的逻辑独立性。论点一不需要详细的阐释。在我了解的范围内，今天没有人主张这个论点：从法的概念出发除了制定法（Gesetzesrecht)之外当然还可以有习惯法以及法官法。至于是否在一个特定的法律秩序中事实上存在习惯法或者法官法，或者二者并存，并不取决于某些法律理论的理解，而是取决于这个具体的法律秩序的基础规范，也就是宪法。这个错误的制定法论点现在通常已经不再被反对者归入法律实证主义者名下了。然而这并不排除，当有些反实证主义者反对法律实证主义者事实上所代表的论点的论据用完的时候，总会仍然返回这个假定。[1]论点二一样处于现代法哲学争论的焦点。法律实证主义者要求对法的概念通过内

7、容中立的、纯粹形式的标准来确定。当涉及到法的概念的时候现行适用的法可以包含任何内容。即使极端不道德或者不公正的规范如希特勒德国或比如现在南非的种族法律，只要它们符合各自法律秩序的内在宪法原则，也仍然属于法的概念范畴。法律实证主义者通过其中立论点赞同在赋予法律以效力和进行规范、道德评判之间做严格的分离。被我认为理所当然被拒绝的论点一和对论点二的肯定毫无疑问是相容的。因为一如制定法，习惯法和法官法当然也可以被如此定义，即其原则上可以包含任意的内容。容后我再来辩护中立论点。首先我继续阐释这五个“法律实证主义的”论点并阐明它们相互之间