法律实证主义辩护论文

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1、法律实证主义辩护论文一至少50年来在德国法哲学中拒绝甚至谴责法律实证主义几乎成为一种礼仪上的要求。我试图在下面表明，这种对于法律实证主义的拒绝在理性的范畴内是难以理解的，这种态度更多主要是建立在误解和成见之上。其中最重要的误解和成见源于一个一般的错误，即人们把一个极端概括性的关于法律实质的观点归于法律实证主义的代表。在此人们忽略了下面一点：人们将这种关于法律实质的概括性观点归于法律实证主义者，实际上是将一系列完全不同的观点归于法律实证主义者，正是这些不同的观点共同构成了这个概括性的观点。对此人们经常并不清楚，这里涉及的观点不仅是不同的，而且逻辑上是完全互相独立

2、的。归于法律实证主义者的各种不同观点之间的逻辑独立性是极端重要的一点。因为人们通常可以说：当两个或者更多观点逻辑上互相之间是独立的.freeltionsthese)＊：法的适用在所有的案件中都能够通过价值中立的归入来完成。(4）主观主义论点：正确的法的标准具有主观特性。(5）合法主义论点：法的规范在任何情况下都值得遵守。我将简短地阐释这五个特殊的论点，并表明，它们之间在逻辑上是互相独立的。接着我将试图表明，这五个论点中的第2点和第4点得到了良好论证，也只有这两点为当代法律实证主义者们所主张。三首先来阐释和主张这五个论点的逻辑独立性。论点一不需要详细的阐释。在我

3、了解的范围内，今天没有人主张这个论点：从法的概念出发除了制定法（Gesetzesrecht)之外当然还可以有习惯法以及法官法。至于是否在一个特定的法律秩序中事实上存在习惯法或者法官法，或者二者并存，并不取决于某些法律理论的理解，而是取决于这个具体的法律秩序的基础规范，也就是宪法。这个错误的制定法论点现在通常已经不再被反对者归入法律实证主义者名下了。然而这并不排除，当有些反实证主义者反对法律实证主义者事实上所代表的论点的论据用完的时候，总会仍然返回这个假定。1论点二一样处于现代法哲学争论的焦点。法律实证主义者要求对法的概念通过内容中立的、纯粹形式的标准来确定。当

4、涉及到法的概念的时候现行适用的法可以包含任何内容。即使极端不道德或者不公正的规范如希特勒德国或比如现在南非的种族法律，只要它们符合各自法律秩序的内在宪法原则，也仍然属于法的概念范畴。法律实证主义者通过其中立论点赞同在赋予法律以效力和进行规范、道德评判之间做严格的分离。被我认为理所当然被拒绝的论点一和对论点二的肯定毫无疑问是相容的。因为一如制定法，习惯法和法官法当然也可以被如此定义，即其原则上可以包含任意的内容。容后我再来辩护中立论点。首先我继续阐释这五个“法律实证主义的”论点并阐明它们相互之间的独立性。论点三说道，法律适用者一直作为一个自动归入机器在工作，他们

5、仅通过逻辑手段就能够确定具体案件中需要适用的法。这个论点在权力分立理论产生的初期被主张，现在则被确定地驳倒。无论如何在我们这个世纪没有一个有代表性的法律实证主义者主张论点三。然而这并不排除反对者经常在合适的机会将这个论点归于法律实证主义者。2与论点三明显的错误性相比，其与法律实证主义的论点二的逻辑独立性更成为问题。也许人们不能够这样论证：归入论点是错误的。也就是说，法律适用者不可能在所有的案件中都没有自己的判断。据此至少存在一些案件，在这些案件中个别的法律规范在个案中的适用要求一种判断。这难道不意味着，因为判断至少会进入到一些具体法律规范中，在任何情况下具体法

6、律规范的概念不能够被内容中立地定义，难道不意味着论点二至少在涉及具体法律规范的时候站不住脚？难道论点三的明显的错误性不是已经能够充分地驳倒对于法律实证主义而言至关重要的论点二吗？这点基于如下理由并非如此。论点二，即法的概念应该被内容中立地定义，并不表明每个法律创制者能够没有对内容的价值判断而立法。当法律制定者，即一般法律规范的创制者，在颁布这样的一般性法律规范的时候，当然总是已经贯彻了一个评价。这在任何情况下都并不触及中立论点，该论点认为某人，比如法律学者，可以没有自己的评价去描述社会现行适用的法。相应地这也适用于法律适用的情景，即具体法律规范适用的情形。比如

7、某人想如其本来那样识别和描述法律适用的结果，也即个别的法律规范，那么在任何情况下他都不需要自我进行价值判断，也即不需要损害中立论点。至于他了解或者记录了法律适用者（比如法官的）的评价，这一点都不以他自己评价为前提。创制法律或者适用法律是一方面，了解或者描述这样的法律是另一方面，这是两个根本不同的活动。法律实证主义者在中立论点的意义上原则上允许任何内容作为法律内容，从而赋予了每个法律创制者最大可能的评价和发挥空间。拒绝归入论点并不会使得法律实证主义的中立论点有根本的改变。论点四认为，正确的法的标准不是客观的，而是具有纯粹的主观特性。这个论点的内涵最好借助与之相对

8、的客观主义观点来阐明。相反观点认为：就