法律实证主义辩护下探讨与研究

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1、法律实证主义辩护下四然而就此点人们可能会问，违反人权怎么能够同时是法?现在，与此相关存在着一个由语言所决定的混淆的危险，这一点法律实证主义的反对者很乐于利用。我指的是在法律意义上的主观的法和在道徳意义上的主观的法Z间的混淆。认为某人具有一个主观权利，比如毫无疑问的政治占决的人权，并不要求这个主观权利同时必须在现行法小得到规定。(南非的例子恰恰表明了这一点。)显然也存在这样一些仅仅具有道徳属性的而绝非法律的主观权利或者请求权。人们想到的是，比如父母要求孩子爱和尊重的权利，或者承诺的接受者要求承诺者履行其所承诺的

2、行为的权利。认为主观权利必须要在现行法中得到规定，这个错误的假定是由此诱致的，即，德语用同一个概念“法”(Recht)来指称两个现象一耍求什么的主观权利和适用的法。在英语中人们称呼适用的法为法律"law”,而主观权利，即个体要求什么的权利，则用权利“right”来指称一通过这样的区分英国人可以毫无问题地在“法律权利(legalright)"和“道德权利(moralright)”之间作出区分。在德语中所谓的人权在英语中对应的不是“人法(humanlaws)”,而是"人权(humanrights)。这些人权就是建

3、立在道德基础上的每个人的主观权利，鉴于这些人权的核心意义从而提出了这样的要求，即它们不仅是“道德的”权利，更进一步还应当成为“法律的”权利，也就是说，使它们法律化，即将它们纳入具体适用的法律屮。在这里还需要马上指明另一个语言所决定的混淆的危险：某些貝•体的法律一比如臭名昭著的纳粹纽伦堡种族法一被用很好的理由作为“恶法(Unrecht)-来看待，这并不排除，人们可以追随法律实证主义者将同样这些法律作为“法(Recht)”来看待。与“法(Recht)”相对的概念绝不必然是“恶法(Unrecht)”，而更多的是“不

4、是法(Nicht-Re-cht)”*.这表明，一个规范虽然不可能同时是法和不是法，但是显然可以同时是法和恶法。-•个特定的规范在道徳上被称作“恶法(Unrecht)",这很少排除其法的特性，就好像说，从道徳上谴责某个特定的行为是“恶行(Untat)”,这并不排除同时将该行为价值中立地指称为“行为(Tat)"。如同谋杀是恶行，却并不排除谋杀是一个行为。同样一个恶行(在道徳意义上)同时也是一个行为，显然一个恶法(在道徳意义上的恶法)同时也可以是法。如上所说，在合法主义论点的意义上，没有一个现代的、理性的法律实证主

5、义者主张说，每个恶法，仅仅因为它山国家以法律的形式颁布并因此成为适用的法律，所以就值得受众遵守。对于合法主义论点就说这么多。对于这五个论点一它们全部或者大部分经常被归于法律实证主义一的阐釋和部分的探讨就说这么多。五至IJ现在为止我的探讨结果是：1.只有论点二和四为现代法律实证主义者们所主张，其中论点二是法律实证主义的屮心论点。2.论点-、三和五在事实上站不住脚。它们不仅为现代法律实证主义者们所明确拒绝;它们也不是现代法律实证主义者们事实上所代表的论点二和四的必然逻辑结论。它们的不能成立，无论以何种方式都不能成

6、为反刈■法律实证主义的论据。在到口前为止的论述中我细化了法律实证主义理论并消除了一些误解，下来我将至少简短地努力，通过积极的论据来论证法律实证主义理论，也即中立论点和主观主义论点。先说中立论点。按照其意义中立论点认为，法的概念必须这样定义，即该概念的运用不以价值判断为前提。据此即使极端不公正或者不道徳的规范，只要它们达到内在的法律适用标准，尤其是符合其所在社会的国家宪法，那么它们在该社会中就一直是适用的法。法的概念不附加给法所要求或者禁止的内容以任何限制。法的内容仅取决于每一个具体的法律秩序。这是论点。法律实

7、证主义者出于何种理由赋予这个论点以这样的分量?Z所以这样做，是因为，依据其观点一个内容中立的、不受任何价值判断限制的法的概念，要比一个内容上受到限制的法的概念能够更好地表述需要描述的现象。什么是需要描述的现象?粗略地说，它们是符合如下特性的i些社会规范：1.这样的规范是在符合一个社会有效的国家宪法的情况下产生的。2.这些规范是一个规范秩序的一部分，这个规范秩序不仅规定了强制适用，并被司职的国家职能承担者有规律地适用。从屮得出3•谁拒绝服从这些规范，就必须预计到被威胁的后呆。法律实证主义者认为，规范的这些特性在

8、理论和实践上具有如下的意义，即，人们应当将所有具有这些特性的规范用一个共同的概念，即法的概念来称谓。除了法的概念Z外，在我们的口然语言中还有其他的概念能够更好地描述所有依据宪法产牛的、为国家所批准的规范吗?反实证主义者们通常回避对这个问题给出符合其口身观点的答案。与此相联，反实证主义者们冇时候会言及实证的法，并提出道德上可接受的法作为真正的法与实证的法相对。然而这样一种语言用法根木上只会导致混乱。因