关于反统一裁量视野中的不确定法律概念

《关于反统一裁量视野中的不确定法律概念》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、关于反统一裁量视野中的不确定法律概念反统一裁量视野中的不确定法律概念论文导读：本论文是一篇关于反统一裁量视野中的不确定法律概念的优秀论文范文,对正在写有关于法律论文的写有一定的参考和指导作用,摘要：行政法中的不确定法律概念是个不断演进的理由，它从行政裁量的混沌中分离并得以完善。在德国，不确定法律概念进入行政诉讼实践已有半个多世纪，近年来借助基本权利呈现了新的发展可能性。与之形成有趣反差的是，我国行政法学界却对此产生了误读。　　关键词：不确定法律概念；判断余地；行政裁量；“统一裁量理论”　　简介：张力(1984-)，男，福建泉州人，中国政法大学法学院宪法与行政法学博

2、士研究生，主要从事宪法、行政法学研究。　　1001-4403(2011)05-0107-04　收稿日期：2011-07-11　　一、作为行政法理由的不确定法律概念　　自然语言必有歧义，由于立法者在进行立法时不可避开地要使用自然语言，不确定法律概念便成为语言学现象渗入法律领域的表现之一。在行政法领域，由于行政法是直面行政权力的部门法，调整行政权与公民之间的法律关系，它不可避开地要深入权力结构，这就使法院在对不确定法律概念进行解释与适用时遭遇同样在该领域游弋的行政机关。行政机关的法律解释与适用属于“一次适用”，法院在行政诉讼中对同样事实和法律的解释与适用成为“二次适用

3、”，由于各国一般均将行政权与司法权置于平等地位，在这两次法律解释与适用之间便存在着一定的紧张关系。故而，在民事、刑事领域不成“理由”的不确定法律概念在行政法中却形成为一个理论理由，并在实践中结合“判断余地”学说形成了独特的发展脉络。　　从策略论视角来看，判断余地的构建是对截然区分不确定法律概念和行政裁量的一种缓和，它在很大程度上能缓解司法权与行政权之间围绕不确定法律概念所生成的紧张关系。在不确定法律概念尚未“被发现”之前，诸如公共利益、妨害风化等法律概念均被归在行政裁量范畴之内，行政机关对此有相当大的权力，在具体案件的法律适用过程中可以直接认定当事人是否侵犯公共利

4、益、是否妨害风化等，而法院基于对行政机关裁量权的尊重，往往只能采取较弱的审查态度。不确定法律概念的出现意味着行政权实质性主导概念解释局面的结束，法院借此将不确定法律概念理由纳入法律解释范畴，从而名正言顺地夺得了原由行政机关实质行使的权力。但是，法律实践时常并不遵循法律理论的逻辑进行。在某些案件中，行政机关基于自身地位，确实拥有优势权力，而法院基于自身结构等理由存在难以判断的窘境。判断余地理论则为行政权保留某些解释优先权，以及法院体面地退让和表示尊重提供了合理化基础。　　然而，随着时间的发展，不确定法律概念理论遭到两方面的夹击：一方面认为，以行政权扩展的必要性为出发

5、点，不确定法律概念是毫无必要的拟制，完全可以在行政裁量的框架内解决其理由，即统一裁量思路；另一方面则认为，判断余地的存在是不确定法律概念理论的心病，即使不能使其消弭，也需要在当代对其理论与策略基础加以重构，即主张不确定法律概念与行政裁量应进一步分道扬镳。对此，作为不确定法律概念的深度实践者，德国公法近年来的变化或许具有启发作用。　　二、分道扬镳的深化：对判断余地模型的反思　　有学者将半个世纪以来德国法院有关不确定法律概念的实践概括为一种“原则——例外”模式，认为“无论是法律之解释、事实之认定或涵摄，原则上均必须受司法完全的审查，只有在极为严格的条件限制下，才例外地

6、承认行政机关享有一个只受法院有限审查的‘判断授权’(或更精确的说‘最后决定权’)”。话虽如此，在半个多世纪以来的发展中，理论与司法实践共同创建了许多“例外”，存在判断余地的依据大致包括“高度属人性的价值判断”、“多元化专家委员会的预测性决定”、拥有立法的“规范授权”等，其背后的主要考虑乃是行政权确实具有某些独特优势，符合国家目的，而司法对此必须表示尊重。但是，随着基本法解释的发展，以及对基本权利效力法律实践的挖掘，自20世纪90年代以来，德国法院从加强基本权利保护角度出发，通过个案积累，对判断余地模型进行了重新深思。　　1.“Mutzenbacher”案　　联邦行

7、政法院曾反统一裁量视野中的不确定法律概念由写论文的好帮手.zglutzenbacher”案中，联邦宪法法院认为涉案的小说具有艺术作品特征，存在艺术自由与保护青少年利益这两种宪法作用上的利益冲突，根据法治原则，不能将最终决定权一概交由行政机关。传统观点认为这类行政决定因具有高度属人性、由多元成员组成的委员会作出以及含有预测、评价因素等而当然只接受有限审查，这在联邦宪法法院看来已不能成立，高度属人性等要素不再是有限审查的充分条件。简言之，联邦宪法法院主张，对基本权利的干涉严重性应当成为观察行政机关有无判断余地的标准之一。　　2.1991年4月17日的两个判决　　联邦宪

8、法法院的两