关于刑法视野中的行为概念重构

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1、关于刑法视野中的行为概念重构【论文摘要】无行为即无犯罪，所以行为在刑法中具有根本性的作用。但回顾行为理论的发展史，可以看出，古往今来的刑法学人所精心擘画的行为理论，面临着诸多的挑战，无论是自然行为理论、目的行为理论，还是社会行为理论、人格行为理论和否定行为理论，本身自有的暗伤使行为在刑法中发挥基础作用时显得捉襟见肘。所以。笔者在客观评价传统的行为理论时提出．行为是行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。【论文关键词】行为；行为理论；客观条件；控制或应当控制不同的理论与

2、理论上相关的不同概念之间是有很大的区别。如果我们不打算稍稍讨论一下不同类型的理论概念，而贸然着手研讨主题，那是不明智的．特别是在社会科学中，许多根深蒂固的谬误的根源就在于概念的不科学所致。大陆法系在刑法行为论方面停滞难前的主要原因就在于对行为本质的认识有一定的不足。在我国刑法理论界中，只有极少数学者就行为概念进行过研究。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要．分析行为概念的内涵与外延．进而提出一种比较合理的行为概念。一、西方传统行为理论的回顾和反思刑法学人精心

3、擘画，创立法则，建立了精致缜密的行为理论，包括因果行为理论、目的行为理论、社会行为理论和人格行为理论。(一)因果行为论评这种行为理论又被称作为自然行为理论，该理论认为：“行为是由意志支配的(有意的)人的态度，它在外界产生特定的后果，这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯，taetigkeitsdelikte)，要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯，erfol—gsdelikte)”川持这种观点的有贝林格、冯·李斯特、冯·韦贝尔、梅茨格等等。LOcAlhost其中，李斯特用肉体和精神相分离，但和

4、结果相结合的方法进行表达，认为行为应该是某种内容的任意行动对结果(特别是对法益损害)的惹起。但是，这二者惹起的因果关系靠什么来判断。判断标准是什么却没有客观统一的标准．可能会导致无止境的循环往复，这样，犯罪行为很久以前的行为都可能成为因果要素，比如，一个人去买了一把刀，准备用来切菜，但几个月后的一天，买刀的人用这把刀去把仇人杀死了，那么从因果关系来看，买刀与杀人行为是有因果关系的。我们还可以想象：这个人如果没有出生，那么，他的杀人行为也就没有出现的可能，因此，行为人的母亲生育与杀人行为也就具有因果属性。

5、因果行为理论在这种可以无限遐想模式下突显了它的局限性。在因果的概念下．不同的人从不同的角度以不同的思维方式神思遨游．使因果行为理论失去了客观性和科学性。同时因果行为理论忽视了人作为改造客观世界的主体的能动性，忽视了人在实行行为的时候对整个行为过程的控制力量和支配力量，这就导致意志和行为的断裂，从而不能解决未遂犯。同时，该理论强调行为到结果，由行为引起结果这种关系．所以也不能对不作为自圆其说。(二)目的行为理论的不足目的行为论者认为．人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活动。威尔泽尔倡导了目

6、的行为理论，后来盖伦发展了这一理论。追捧者有德国的韦伯、默拉赫，日本的木村龟二、平场安治、福田平等。威尔泽尔认为行为是“意义的表达”，盖伦认为行为是“向外界的态度决定”。这种理论在解决故意犯罪中是具有说服力的，也看到了人类的能动性．较之因果行为论有巨大的进步。但这一些理论也不能解决很多问题，比如行为目的论不能解决不作为犯中的目的，因为不作为犯并没有进行“操作”从而不可能具有目的行为，所以目的行为理论不能成为所有行为的上位概念．威尔泽尔企图用“行态”和“潜在的目的性”来走出这一死角，但是这种辩解并没有使理

7、论走出困境，因为这样的解释，只是把在说明带有目的的行为这一个分支，或者是人的行为只是“人的行态”的一种方式，只是目的的行为’或者‘人的行态’为其上位概念。已经失去做为‘行为论’的意义。”嘲也不能解决过失犯罪，威尔泽尔为了自圆其说，借用了“法所要求的目的性”来证明，认为在社会中，为了保护一定的法益．法律就要求行为人有目的性的实施一定的行为．也就是“法所要求的目的性”，而过失行为的主观方面．不应该从目的性而应从仅仅产生其态度的主观心情上来求得，所以这种解释与行为自身的目的相去甚远，毕竟行为的目的与法律所要求

8、的目的不是同一个概念，属于两个不同的范畴，所以这一理论对于过失行为是不适合的，也就失去了作为刑法体系的基础性因素。(三)社会行为理论的旨意和漏洞德国学者修密特在20世纪30年代从社会出发，提出了社会行为理论：“刑法上的行为概念必须把社会和刑法纳入其概念之中。”这一理论是德国行为理论的通说，持这种观点的学者有恩格休、麦霍夫、耶赛克，日本的有佐伯千仞、吉田敏雄、西原春夫等。该理论认为，行为概念与一个社会有密切的联系，“行为是对社会有意义的人的态