刑法不溯及原则的立法规定

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1、刑法不溯及原则的立法规定　　第一章刑法不溯及原则的立法规定　　法律必须稳定，但不能一成不变。对此，普通法系的伟大法官之一卡多佐认为，法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。正如富勒所言，如果人们每次都是依照现存法律的规定来安排其事务，那么，任何的法律规则的变化都不会危害其安全，但我们的整个法律体系将会永远地僵化(ossifide)。人类社会的法律制度必须在不断地更替中前进，适应世易时移，变法宜矣的要求。而在法律的更替过程中，涉及的重要问题即是如何公正地对行为人适用法律。在稳定与变更的张力中

2、寻求公正与功利的结合正是禁止溯及既往原则所要解决的理论难题。　　基于人权保障、保护公民行动预期可能性的基础观念，在现代法治国家，刑法溯及力问题既是一个宪政问题，也是罪刑法定原则研究的重要课题。正如同刑法中的其他重要理论一样，刑法溯及力也是富有争议的。因此，美国联邦最高法院大法官卡多佐在指出是否确实存在一个如同我们一样的职业?我们将自己说成是法律的从业者，如从事法律教育，如决定司法，但我们没有人能说清楚法律是什么时，美国有学者认为，卡多佐大法官关于美国法律制度令人难解的特质的评论的核心问题就在于对溯及

3、力问题上的争论。④这一争论不仅仅存于美国法律制度中，几乎存在于所有国家的法律制度中，在国际法上也不例外。　　第一节国际法上的规定　　禁止追溯既往的法律即是禁止事后法(ExPo:tFacot)。法律不溯及既往原则反映了西方文明的法律基础。一般认为，公平与正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应当根据事后制定的法律因为在导致此一纠纷的交易或事件发生之时，该法律必然不为当事人所知来裁定。古希腊人认为追溯既往的立法是与公正的理念相矛盾的。罗马法也包含

4、新的法律除非明确规定适用于过去的行为而只施行于未来的交易行为的条款。　　对于事后法对公民权利的侵害所造成的教训，最为典型的莫过于纳粹德国时期的魏玛宪法。德国魏玛宪法与德国1871年刑法明文规定了罪刑法定原则，二者的表述虽然大体相同，但一词之差，使得纳粹利用了魏玛宪法却废除了德国刑法第2条。其刑法第2条规定:任何行为，只有当制定法事先己经规定了刑罚时，才能判处刑罚。故即使事后刑法只是加重了刑罚，也不能溯及既往。而魏玛宪法的规定是:任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。于是，纳粹对

5、德国刑法第2条进行了修改，而没有修改魏玛宪法第2条。例如，本来，德国刑法对叛逆罪规定的最高刑为终身监禁，但纳粹制造了国会纵火案后，于1933年3月29日颁布法律，将叛逆罪的法定刑提高到死刑，并且规定了溯及既往。又如，1936年发生了一起绑架案，本来刑法规定的最高刑为10年有期徒刑，但纳粹当局将该罪的法定刑修改为绝对的死刑，并且规定可以溯及既往。尽管本案的行为人自首，被害人也安然无恙，但仍然被判处了死刑。　　这种做法在当时并不认为违反禁止溯及既往的原则，因为魏玛宪法所规定的只是，对于行为时没有规定可罚

6、性的行为，不得根据事后法处罚;而上述案件的行为在行为时己经规定了可罚性，只是法定刑较轻而已。纳粹德国的上述行为导致了德国刑法理论界对宪法保障意义的灾难性怀疑。于是，在德国为英法联军所占领后，占领国很快又恢复了罪刑法定原则，但他们的恢复行为，并没有妨碍其在1945年8月8日的《伦敦协议》和1945年12月20日的《监督委员会第10号法令》中，颁布具有溯及既往效力的刑法规定。在纽伦堡的国际军事法庭上，盟国重新调整了侵略战争和反人类罪的可罚性，并引进了溯及力的规定。对此，德国学者认为，他们几乎是没有这样的

7、权利的。联合国大会虽然在1946年12月11日和1947年11月21日的两个决议中证实　　了纽伦堡原则，但这不再意味着被判刑人得到了公正的对待，也不意味着制定了新的对所有成员国都有约束力的国际法，联合国大会压根就没有这个职能。对此，由新康德主义转向自然法理论的德国法学家拉德布鲁赫宣称，实在法蔑视公认的道德(正义)准则，同它们发生严重冲突时，就不能认为实在法是法。拉德布鲁赫的这一观点被联邦德国司法机关作为否定纳粹立法之效力的理论根据，将其广泛地运用于对纳粹战犯和纳粹分子及其帮凶的审判。在拉氏看来，当公

8、正原则与功利原则相冲突时，为了功利的目的，在遵循公认的正义原则的情况下，公正原则在一定程度上是可以牺牲的。不过，法律实证主义者虽不反对惩罚那些在纳粹法的名义下从事卑鄙、残忍活动的人，但他们不主张采取宣布纳粹法律为无效的方式，而主张公开制定一些溯及既往的法律，作为惩罚战犯、间谍和告密者的法律根据;同时表明态度:这样做违反了罪刑法定主义这一文明社会的一个基本法律原则。但这是为了避免更大的邪恶(放纵道德恶性)而不得己采取的选择。这就是两害取轻、两利取重　　的功利主义原则。纽