关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考

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1、关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考关键词:法律/溯及力/不溯既往/溯及既往/公权力/私权利/公共利益内容提要:国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究有所不足，我国应当确立法律不溯既往原则的宪法位阶，因为这一原则具有重要的人权价值。法律不溯既往原则在公法和私法领域都有“例外”，即某些法律在某些情况下是可以溯及既往的，例如在涉及公共利益的情况下。法律之所以可以溯及既往，最重要的是因为其要在公权力和私权利之间保持平衡。既判从旧原则也是法律不溯既往的体现，是对法院裁判的既判力的尊重。程序法不创造新的权利和义务，只是提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和

2、途径，因此以溯及既往为原则。2010年中国形成自己特色的社会主义法律体系后，使研究法的溯及力问题更有理论价值和实践意义。可以考虑将法的溯及力问题分别规定在为宪法、立法法、有关部门法和法律解释的四个层次中。载入1804年《法国民法典》第2条规定的古罗马法律格言曰：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”这一格言涉及的是法的溯及力问题。在法律实践中，当一部新法律（包括对原有法律修改后的新法律）生效后，对其生效以前发生或正在发生的事件和行为可否适用，即法的溯及力问题，是经常发生的。近代以降，特别是到了现代，法律不溯既往已从格言被确认为法治的原则之一，并被规定在许多国家和国际社会的重要

3、法律文献中。然而，国内法学界对法律不溯既往原则在理论上的研究相对薄弱，而这又是在法律实践中经常出现的问题，因而在近年来引发了笔者的若干新思考。思考之一：国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则研究的缺失对于法的溯及力的概念和法律不溯既往原则，国内法理学界并无疑义和争论，甚至可以说对此问题已视若无睹，前些年基本上就没有系统的研究。[1]在国内所有法理学的教科书中，如果有关于法的溯及力问题的论述，一般都不会超过百字，而且多是以刑法的规定为例证。而我们皆知的是，刑法要求的不溯既往，是“从旧兼从轻”原则，这显然与其他法律的要求不尽相同，也不能完全说明其他法律所要求的不溯既往。

4、又如，国内各种版本的法律辞典和许多法理学专著，凡有涉及法的溯及力问题的，通常在理论上或是将法律不溯既往视为刑法的原则[2]，或是将法律不溯既往视为法律适用的原则。这些都有失偏颇。别的且不论，在国内法理学广被引述的富勒的法治八原则中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”[3]。从法治的全过程中看，要求的是在立法、执法、司法、守法和法律监督的各环节都严格依法办事。所以，如果我们承认法律不溯既往是一项法治原则，它就应当是贯穿于法治全过程的，而不仅仅是法律适用的原则。当然，到21世纪初，我国立法对法的溯及力问题也开始有所规定。这就是2000年7月1日生效的《中

5、华人民共和国立法法》第84条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”笔者于2001年在主编的《立法学》中对该条的规定作了700多字的说明并将其概括为“从旧兼有利”的原则。[4]但是相关的理论探索问题并没有完全解决。因为正如上述，作为法治原则之一的法律不溯既往，同样不应该仅限于立法的过程。前些年对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究主要集中在刑法领域，其他如行政法和税法领域，对此问题和原则也有一些涉及。但是，法理学却长期缺乏系统性和深入性的探讨。这种“缺席”是令人遗憾和尴

6、尬的。因为，法理学作为法学体系中的基础理论学科，当然应对整个法学体系中其它所有分支学科具有一定的指导作用，即法理学要研究和概括各个法学分支学科研究的科学成果，取其特性中的共性因素和精华，并上升到法的一般理论的高度，又反过来指导各个法学分支学科的发展。如此循环往复，才能使法理学和其它法学学科相互促进，共同发展，求得整个法学的繁荣。在法的溯及力问题上，亦应如此。笔者近年以来一直有这样一种认识：在中国，法理学“形而上”的宏大叙事时代已经过去，至少这已经不应当成为研究的主流。法理学应当“形而下”地与各部门法学相结合、相联系、相渗透地研究一些实际问题，至少这是法理学能够继续发展的一个

7、重要方向。否则，法理学就永远不能摆脱与法律实践脱节的“两张皮”的难堪局面。结合各部门法来深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则，可能就是一个“突破口”。同时，笔者认为需要继续深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则，是因为这是在法律实践中经常出现的。例如早在20世纪80年代中期《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国民法通则》等重要法律生效施行后，最高人民法院都要出台相应的贯彻实施意见，在意见中均要对这些法律的溯及力问题进行规范。这种情况一直持续到21世纪初，例如在《中华人民共和国合同法》生效施行后仍然如此。也