关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考论文

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1、关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考论文关键词:法律/溯及力/不溯既往/溯及既往/公权力/私权利/公共利益内容提要:国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究有所不足，我国应当确立法律不溯既往原则的宪法位阶，因为这一原则具有重要的人权价值。法律不溯既往原则在公法和私法领域都有“例外”，即某些法律在某些情况下是可以溯及既往的，例如在涉及公共利益的情况下。法律之所以可以溯及既往，最重要的是因为其要在公权力和私权利之间保持平衡。既判从旧原则也是法律不溯既往的体现，是对法院裁判的既判力的尊重。程序法不创造新的权利和义务，只是提供法律

2、救济和实现权利（或权力）的方法和途径.freelann)认为，公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。17在实践中，国家修建关系国计民生的重要工程或关系国家安全的军事设施，而对土地实行征收或者征用并给予补偿，可以被认定是“为了公共利益的需要”，因而出现法律溯及既往，这是没有问题的。但是有些地方政府部门与开发商联手经营房地产，表面上也是解决更多的人的住房问题，但其是否是“为了公共利益的需要”，却是值得讨论的，因而出现法律溯及既往从而损害一些个

3、人的既得权的情况，恐怕于法于理也是不通的。最后，继续深入研究法律不溯既往原则及其例外，可以为有关国家机关提供有价值的选择方案。在一般情况下，有关国家机关在法律适用过程中，选择应该适用的法律或规则，是在一部法律中或几部不同法律之间进行的；而对于溯及力问题的选择，是在具有相同或同类规范对象的新旧两个法律或新旧两种规则之间进行的。如果把前者的选择看成是一种横向的选择，因为它是共时性的，那么后一种选择就应被视为纵向的选择，因为它是历时性的。后者的实践意义在于选择某一时段的法律或规则，而不在于选择具体法律规范本身。但是这种选择的依据仅来源于适用法律主体的解

4、释而不是法律本身，即司法机关是在具体适用法律之前对适用何时的法律进行选择。这有可能导致滥用司法的自由裁量权。我国当今的立法，除《刑法》和《立法法》中有关于溯及力的“从旧兼从轻”和“从旧兼有利”的原则性规定，其他法律都很少有溯及力的条款，大多数重要法律所涉及的溯及力问题，都是在最高人民法院的司法解释中规定的。所以，这方面的立法还不完善。因此，笔者对于法的溯及力问题和法律不溯既往原则提出如下立法建议。无论是《刑法》还是《立法法》的相关规定，或是最高司法机关的司法解释，实际上都只能涵盖法的溯及力问题的某一领域或阶段。如《刑法》的规定只适用于刑法部门，《

5、立法法》的规定只适用于立法过程，司法解释只适用于司法过程。而如前所述，法不溯及既往原则应当具有宪法规定的位阶，应当是我国的宪法原则、法治原则和人权原则。所以，可以考虑将溯及力的法律规定分为四个层次：第一层次是在宪法的层面上规定“法律不溯及既往”的原则，这是对法治原则、保障人权原则的具体贯彻。第二层次是对《立法法》进一步完善“从旧兼有利”的原则，规定法律的效力可以扩大适用于其生效之前产生的和正在发生的行为和事件，但仅限于法律有明文规定的情况。鉴于社会生活以及法律不溯既往的例外情况的复杂性，所以可以在《立法法》中再作出一些原则性的规定，例如规定：跨法

6、行为从新原则、未决案件从新原则等。第三层次是在有关部门法中，根据需要或特点作出溯及力的规定，例如，澳门民法典就是将有关合同、婚姻、继承等法律关系的溯及力问题，都在总则中加以规定的。同时还可以对溯及既往问题作出具体规定，例如，刑法的从旧兼从轻原则，合同法的合同有效优先原则、补充适用原则等。需要指出的是，“有利人权保护”是法律可以溯及既往时应遵循的最基本原则，这一原则在不同部门法有不同表现。刑法的溯及既往是“一元”的，就是只对犯罪人有利。除刑法外，行政法、经济法等公法或以公法为主领域的法律，由于有重大公共利益的考量，旨在修补法律的瑕疵和漏洞，这是其许

7、可溯及既往的最主要理由，所以其溯及既往，可以分为两种情况：对私权利有利和不利的溯及既往。由此形成了法律“有利”和“不利”溯及既往的“二元化”。前者是“有利人权保护”原则的体现，为各国法律所认可。对后者则应有较严格的限制，立法者应遵循信赖利益排除原则、公共利益保护原则和比例原则。社会法在溯及既往时应遵循“有利人权保护”原则，说到底，是要有利于弱势群体。民法的溯及既往不存在“有利”和“不利”之分，所以可以根据法定状态和意定状态的两类法律，分别确定溯及既往的界限：有关法定状态的法律以即行适用为原则，当新法作空白追溯以及有可预见性时可以溯及既往；有关意定

8、状态的法律以旧法延续为原则，只有在极特殊情况下新法才溯及既往。此外就是在法律解释的第四层次上，通过立法解释加以补充，或进行扩张解释、限制