刑诉法基本原则修改的反思

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1、刑诉法基本原则修改的反思内容摘要：文章从刑事诉讼法基本原则修改反思作为切入点，通过对刑事诉讼法基本原则的功能和作用进行分析，发现其在我国现行法治语境下具有不可替代的地位。接着，文章对基本原则与规则之间的法律适用优先性作了阐述。在此之后，文章引入程序正义理念，以程序正义的内在要求为标准对我国现行刑事诉讼法的基本原则评价，提出刑事诉讼法基本原则修改。　　关键词：刑事诉讼法，基本原则，法律规则，程序正义，修改　　引言　　在2004年诉讼法学年会上有学者提出我国刑诉法在修改时，应当对刑诉法的基本原则作如下修改：首先，不应把基本原则单列一章，也不要在刑诉法典中出现“基本原则”的字样；其次，对

2、这些基本原则在立法位阶上加以提升即提升到宪法的位阶，不应在部门法中加以规定；再次，将一些内容不尽科学的基本原则予以废除。通过上述三方面对刑诉法的基本原则进行修改后，把一些原来合理的基本原则直接规定在具体规则中去。依此观点，与其说要对刑诉法基本原则作结构性修改，还不如说要抛弃刑诉法基本原则。　　笔者认为可以将上述观点换成以下的命题：1、刑诉法基本原则之功能；2、刑诉法基本原则与规则之间优先适用性；3、刑诉法基本原则之修改。本文对此三个命题的讨论，皆在法治是法律规则的统治（ruleoflainate）。哈特认为构成规则的日常语言同时具有“意思中心”（coreofmeaning）和“开放

3、结构”（opentexture）双重特征。语言的这种双重结构决定了语言构成的法律规则既具有一定的确定性，又具有一定的模糊性。因此，法律规则在适用于由平常案件构成的，反映规则“意思中心”的权威性典型范例时，人们很少会发生争议，因而对这些构成法院工作的大部分案件，法律具有很大的确定性，而在与权威性范例只具一定相关性的案件上又表现出较大的不确定性，这时对案件的处理就离不开法律适用者的选择和裁量。所以哈特从法律规则“开放结构”的存在承认了法律规则的确定性在一定程度上的不可避免性，但“立法语言尽管是空缺的结构，可它毕竟提供了这种限制”。　　（三）规则确定性的回应和确定　　法治是规则之治，而规

4、则却存在着不确定性，这可以说是法治的宿命。因为导致法律规则局限性的原因在宏观上是立法者认识能力的局限性；是法律的稳定性与语言变迁、社会文化发展之间的矛盾；是法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等，而在微观上则有哈特所谓的语言“开放性”结构，这些都是立法者无法克服的“不可抗力”。因此，法律规则完全作到确定性变成了无法实现的“高贵的梦想”。法治的前提性要求就是规则确定性，正是如此，韦伯才说“这种（法律规则，笔者注）精确性会使法律结果的正确预测最大化。”但是法律规则偏偏在某种情况下不能确定化，这好像是对法治主义者的一个绝妙的讽刺。但“法治”作为近代以来西方普遍的价值和

5、实践，对它的怀疑必然引起许多法学家的回应，并对如何确定规则的确定性予以论述，维护正统的“法治”观念的基本价值。　　作为实证法学家的凯尔森主要从分析实在法的规范等级秩序以及区分效力和实效两方面来回应怀疑论。凯尔森认为实在法是由假实的基础规范到一般规范再到个别规范（即法院判决，笔者注）组成的规范体系，从高级规范到低级规范的法律效力是层层赋予的，因而上下总能保持逻辑一致。因此“在来自法律秩序不同级的两个规范之间，不可能发生矛盾”。同时，在法律规则由一般走向个别，由抽象走向具体的过程中，“不论一般规范打算如何具体，但司法判决所创造的个别规范始终将加上某些新的东西。”但法官仍没有填补一个有效

6、法律的空隙，因为这个时候，法官实际上只是根据授权规范（这儿指高级规范，相对部门法规则而言，高级规范可以理解为部门法的基本原则，笔者注）创制一个个别规范（即法官判决），法官仍然是依法（授权规范）判案。由此，在凯尔森那儿他把部门法的基本原则作为部门法规则出现不确定时的指引法官确定规则的一个更高级的规范。　　分析法学家哈特在发现语言具有“意思中心”和“开放结构”双重特征时，以语言的“意思中心”出发确定在法院审理的大部分案件反映规则“意思中心”，因此，规则具有很大的确定性。仅只与“意思中心”相关性不大时，才构成规则的不确定性，而这类案件在司法实践中属于极少的一部分。如果说凯尔森是从法律规范

7、体系的一致性和严密性的逻辑角度侧面消解了现实主义法学的责难，那么哈特则从人们对法律规则存在积极态度和一致理解的事实角度正面回击了现实主义法学的挑战。　　牛津大学法理学教授德沃金认为在现今高度发达的法制中，就算不被“规则”涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的“法律原则”（legalprinciples）所规范到。他通过引入法律原则的概念来说明法律从整体上讲不可能是不确定的；他进而认为法官并没有自主造法以填补法律漏洞的有限自由裁量权。在德沃金看来，说法律是不完整的、不