商品房预售中预告登记体制的作用与完善

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1、商品房预售中预告登记体制的作用与完善所谓商品房预售，即开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。由于房屋预售和正是房产登记间的时间差，导致商品房预售中诸如一房两卖、非法抵押及炒楼花等乱象屡禁不止，给购房人和抵押权人的利益埋藏了极大隐患，也摧残损毁着商品房销售市场的信誉与基本制度。预告登记，即是针对商品房预售，为了保全买受人请求权而进行的不动产登记，这项请求权的目的即在将来发生不动产物权变动。自2007年10月1日开始施行的《物权法》第二十条将预告登记刊录在册后，关于预告登记的学理定义及实务价值一直处于争议中。那么预告

2、登记制度的现实功能、法理逻辑、效力及运行现状究竟为何，换言之，即预告登记制度存在之价值究竟如何彰显，本文将对此进行论述。　　　　一、预告登记制度的现实功能　　　　在我国目前的商品房销售市场中，常见违法情形一般为三类：一房多卖、先抵押再出售和无证预售。而在商品房预售中，即使购房人交付定金，也因没有实体物权标的物，因此无法进行不动产登记转移物权。虽然在目前的民法追责体系下，在出现违法情形时，购房人依法可得到赔偿弥补损失，但事实上会导致购房人交易本意的难以实现。　　　　目前《物权法》中预告登记制度的规定描述为预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的

3、，不发生物权效力,这其实可以被理解为一种终极优先权，其作用在于确保将来只有该项请求权所期待的不动产变动情形能够发生，而不因善意第三人等制度被排除权利。在《房屋登记办法》对预告登记制度所做的补充中，也能明显看出预告登记制度偏向于购房者的保护性：商品房买卖合同订立后预售人没按照约定申请预告登记的，预购人可以单方申请预告登记。相当于把掌控权交到了预购人手上，由预购人的自主行为来确保其请求权的以最终实现。　　　　在预告登记之后，房屋的权属得到明确，首先排除了一房多卖现象中后续善意第三人的存在可能，因为在预告登记制度上，该房产的预售情况将被记载在固定登记簿上，对其

4、权属状况作出了明示，第三人主观上即被判定为应当知道,善意第三人的构成要件即刻破灭，不得成立。更何况，预告登记后的房屋权属处分均需要预告登记权利人的书面许可，因此一房两卖的交易形式难以再瞒天过海.　　　　其次在先抵押再出售现象中，根据《城市房地产抵押办法》第三十四条中规定，在抵押过后，预告登记时需对房屋预告登记的合法要件进行审查，后购房人因该房屋处于抵押中而丧失预告登记权，因此交易终止。最后无证预售现象因权利要件不足，同样无法进行预告登记，如前述结果一样，令购房人交易终止，避免损失。　　　　二、预告登记制度的法理基础　　　　在预告登记条款出台前，针对预告登

5、记已有法律尝试，但由于法规内容杂乱，且规定法规在整体体系中层次偏低，效力运行难成系统化，这在交易额巨大且交易度频繁的商品房销售市场显然是行不通的。07年，《物权法》通过，其第二十条之预告登记制度，在学理与实务上，均被认为主要适用于商品房预售情形，以保全预购人的购房预期利益，以及相应的购房融资担保需求.该条款主要针对商品房预售情形，旨在保全购房人依据预售合同所生的请求权。一方面跨越物权法与债权法的分界，另一方面又联结不动产物权实体法与不动产登记程序法。　　　　而关于这条规定还有很多争议。其中最大的一个争议在于预售商品房的定位问题，在建商品房并不属于不动产，

6、那么在《物权法》中率先做出请求权限制，是否存在物权客体的缺失？另外一个问题则在于预告登记制度下，其抵押权和预告登记的矛盾。从实务上来看，预告登记制度的构造缺乏一个所谓的权利杠杆,即类似于不动产登记簿的符合法律标准，有权限制物权转移的预告登记簿.从民法的平等原则来说，这种提前限制开发商的权利是否也构成一种法律偏斜？　　　　再谈法律效力，从预告登记制度中不难看出预告登记制度的担保性，至于其顺位作用是否可以类比于抵押权中的优先权，笔者认为，因为预告登记制度中客体缺失，权利实际基础仅为一项请求权，有较强的依附性，因此并不可类比，但也可以用优先权的优先特性辅以理解

7、其顺位功能。　　　　预告登记制度特殊性与临时性的特性或许可以暂时解释部分理论逻辑的争议，但由这两性衍生出的带有不安定性和不确定性的预告登记制度是否可以在商品房预售市场中长期安全运行，可能不仅需要各管理条例加强辅助条款建设，也需要在物权法法理系统中正式定性，完善其法理逻辑。　　　　三、预告登记制度的运行现状及改进　　　　预告登记制度自颁布到正式施行现在还未到十年，但实际运行时间其实追溯更为久远，排除学理争议，其实务运行现状也有较多积弊。　　　　其一，缺乏专门机关。就其本身特性论，因预告登记制度依附性较强，也导致实务中预告登记独立性弱，牵连过多，效率低下。如

8、果预告登记能设定专门机构进行监管，并有专人进行预告登记相关要件审核及日常运行监察