预告登记与我国的商品房预售

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1、预告登记与我国的商品房预售　　摘要：预告登记制度的性质有物权说和债权说之争，从权利区分为本原性权利和功能性权利的视角界定预告登记，它是一种具有辅助功能的优先权。先买人的权利具有重要作用，商品房预售是预告登记制度发挥作用重要领域。预告登记有担保效力和顺位效力，预告登记的担保效力是顺位效力的前提，顺位效力是登记制度的核心效力。　　关键词：预告登记；商品房预售；担保效力；顺位效力　　　　我国物权法第二十条规定：“当事人签定买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记

2、的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该条规定可以看出，我国物权法引进了预告登记制度，这在我们国家是一项新的制度，本文试结合我国的商品房预售对其加以研究。　　　　一、预告登记的性质　　　　预告登记的性质如何，国内外学者均有不同的看法。如在瑞士民法典中，预告登记的性质被解释为赋予债权以对抗新所有权人的效力的特殊登记制度。在德国民法中预告登记已经被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的特别效力，充其量是登记法上的制度。但是，不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力基本是

3、一致的，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力。在我国，关于预告登记制度的性质，主要存在三种观点：第一种观点认为，预告登记是介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度[1]。第二种观点认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权[2]。第三种观点认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利[3]。笔者认为，

4、以上几种观点都是借助债权和物权来说明预告登记的性质，并没有说清。在笔者看来，可以尝试从新的视角来定性预告登记制度。有学者在权利体系的划分中指出：“直接反映人身、财产利益的权利以及人们进行社会交往、交易手段的契约权利可称作元权利或者本源性权利。为排除实现元权利的过程中遇到的不便、阻碍，往往还需要一些权利予以辅助，我们称之为功能性权利或者辅助性权利”。这样的权利体系的划分为我们讨论预告登记的性质提供了新的视角。从这种权利体系的划分我们可以看到，功能性权利有着无比丰富的内容，只要实现具体的人身利益和财产利益需要予以协助，功能性权利就会

5、出现。从债权人和债务人之间的关系来看，预告登记就是用登记的手段为债权人设立的一种辅助性权利，该权利既不是债权也不是物权，而仅仅是一种功能性权利，它与物权和债权不在同一个位阶上。这种辅助性的权利是为了解决在先债权人和其他债权人之间的权利冲突而设，是经过权衡后的一种选择，因为保护在先债权人的利益更符合社会的利益，预告登记制度正是这种社会利益制度化和原则化的结果。从这个意义上讲，预告登记又是一种优先权，是一种辅助性的优先权。　　　　二、我国的商品房预售与预告登记制度　　　　结合我国的现实，讨论预告登记制度最具有现实意义的就是商品房预售

6、的情形。所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房出售给买受人并由买受人支付一定的定金或价款的行为。1994年的《城市房地产管理法》第44条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。建设部1994年颁布的《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产城管部门和土地管理部门办理登记备案手续”。第13条又规定，如未按规定办理备案

7、和登记手续的，应由房产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》，并可处以罚款。从以上规定可以看出，我国商品房预售中实行的是强制登记。在这种强制登记下，开发商再次出售登记房屋的权利受到限制，在先债权人的利益得到保护，因为这样更符合社会利益。社会利益就是一种制度性利益，即已被社会承认和固定下来的利益。制度性利益是被绝大多数个人所承认的利益，它的基础仍然是个人利益。社会利益应该是被现行法律制度所承认的制度，是私人利益的体现，是解决权利冲突的机制之一。而之所以被法律制度所承认，在现代民主社会中，则是这项利益

8、能够被多数人认可。下面就对预告登记的现实进行分析，看该制度是否符合社会公共利益。　　1．预告登记制度可以限制房地产的炒作　　目前，房屋价格不断上涨，原因主要是商家的炒作。我国地少人多，特别是城市中，由于人口迅速膨胀，使房地产成为稀缺商品，形成了目前我国房屋价格居