vie结构的合法性及公司治理

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1、VIE结构的合法性及公司治理新近发生的新东方遭美国证券交易委员会调查事件以及之前的支付宝事件、宝生钢铁IPO事件等一系列涉及在美国上市的中国公司的事件，推波助澜地将VIE结构的合法性、公司治理等问题再次置于聚光灯下。　　近期，由于美国证券交易市场上出现了所谓“中概股”整体下滑的情况，美国的相关监管部门已经开始对已经或准备赴美上市的中国公司给予“特别”关注,一些针对在美国上市的中国公司的调查也随即展开。更有必要提及的是，中国公司在制度和运营管理层面上存在的一些弊端也随着调查和投资者对于公司的内部审视而显现出来。

2、毋庸置疑的是，“可变利益实体”结构（以下称“VIE结构”）是近年来中国公司为发展其国内业务进行海外融资及上市所采用的最主要模式。新近发生的新东方（NYSE：EDU）遭美国证券交易委员会（SEC）调查事件以及之前的东南融通（Longtop）财务报告欺诈、支付宝（Alipay）事件、和信超媒体（Gigamedia）与王佶（JCC”结构）显现出了它的优点。新结构可提供多重司法管辖权下的司法救济，从而为外国投资者提供最大限度的法律保护，同时新结构中引入保管人机制，保管人应接受并严格执行上市公司的指示，并且可灵活地根据

3、公司具体情况引入其他不同措施，可以为广大的外国投资者、中国公司和创始人提供了更为有效的公司治理和更具有合法性和可操作性的解决方案。MJCC结构对VIE结构的改进之处相对于VIE结构，MJCC结构着重在以下几个方面进行了改进：(1)合并财务报表符合美国通用会计准则或国际会计准则如前文所述，VIE结构中的国内牌照公司是通过协议而非股权被境外的上市公司控制的，而境外上市公司是一家没有资产或实际运营业务、仅仅以融资或上市为目的而设立的“壳”公司。如何能将国内牌照公司的损益并入这个“壳”从而实现在境外并表上市是搭建VI

4、E结构致关重要的一环节。相对于VIE结构，MJCC结构还要求国内牌照公司所产生的营收必须真实地向技术公司或上市公司回流，而不能困在国内牌照公司那儿原封不动。最近新东方所采用的VIE结构被美国证券交易委员会调查，其中原因之一就是新东方旗下的国内公司没有将营收按照协议的规定向上市公司控制的境内外商独资公司转移，从而极大地增大了境外投资者投资上市公司的风险。(2)符合中国中央及地方法律法规中国公司开展具有涉外因素的商业活动，在满足符合中国法律规范的前提下，往往还需要取得相关行政管理机关的审批、许可、备案、满足相应的

5、条件或取得相关的资质，其中最为主要的机关包括国家外汇管理局和商务部（包括其地方上的分支机构）。这些行政管理机关依中国法律的授权有权发布与其行政管辖范围相关的行政规章、条例和命令用以规范某些涉外商业活动。一旦违反这些行政规章、条例和命令，不仅会导致公司的商业计划无法有效实现，更有可能引起行政监管及法律上的不良后果。由于商业活动形式的多样性，这类行政规章、条例和命令的更新以及相关机关在执行这些这类行政规章、条例和命令所采用的内部操作规程的更新速度是很快的。相对于传统VIE结构对中国相关法规的规避，MJCC结构在最

6、大程度上符合中国法律法规的要求。(3)遵守所有适用于美国，香港等国际法，以获准上市公司在国际股票市场上市中国公司开展具有涉外因素的商业活动，除需满足中国法律、法规和各项行政规章的规定外，还要满足相关外国法律或国际法的要求，特别是在参与一系列境外投融资活动，例如私募融资、公开上市发行股票、债券等，不仅需要满足相关外国法律的要求，还要接受有管辖权的外国政府机构或交易机构的监管，比如，美国证券委员会，香港联合交易所等。VIE结构虽然在表面上满足了境外法律的要求，但并没有非常好地保护境外投资者，因此常常会遭到境外监管

7、机构的调查和责难。MJCC结构不仅满足了境外法律的字面要求，而且还顾及了对境外投资者的保护，会极大地减少境外监管机构的对公司架构的审查。(4)确保“上市公司”获得并掌握对国内牌照公司直接或通过MJCC结构间接的实际控制在标准的VIE结构中，协议控制具有先天的不稳定性。采用协议控制的方式进行公司结构的设计实为适应中国法律的变通之举。相对于VIE结构，MJCC结构则最大限度将协议控制的不稳定性所产生的风险降到最低，因为外国投资者对于一个存在着潜在控制风险的公司是望而却步的。(5)优化税务结构以便利跨境交易MJCC

8、结构从税务负担的角度对于结构中各个公司或实体的选择和安排进行正确的考量，尽量将结构中公司及其股东（包括实际控制人）所需承担的境内外税务负担减少到最低，以实现收益最大化。(6)上市公司股东和境内牌照公司中国创办者或其他委托代理股东的利益应当具有“共同利益”的特性如前文所述，上市公司的股东是由中国投资者，即创始人股东和外国投资者，即投资股东（包括公司上市后合法持有上市公司股份的股东）所组成的。而对于境内