从法律视角谈“小饭桌”的许可

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1、从法律视角谈“小饭桌”的许可□江苏省宿迁市食品药品监督管理局陈锋作为校园周边重要的一种餐饮服务形式，“学生小饭桌”的监管问题目前已引起食品药品监管部门的高度重视，各级各地关于加强“学生小饭桌”监管的文件也时有所见。但细究其作法，多为部门联动、综合整治、出台管理办法、实行备案管理等。笔者认为，多部门联动、综合整治、出台管理办法等都是加强监管的重要手段，但仅对“学生小饭桌”实行备案管理，而不纳入许可管理，却是出于对其基本性质认识不清的一种错误作法。首先，“学生小饭桌”的经营行为，本质上包含了“从事餐饮服务”这一活动。对于什么是“餐饮服务”，《食品安全法实施条例》已有明确的定义。

2、不可否认，现实中“学生小饭桌”的开办主体纷杂、开办地点多样、服务内容多种，但不论具体形式如何千变万化，提供的服务如何多种多样，其都具有“通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动，向学生提供食品和消费场所及设施”这一基本内容。也正因为如此，监管部门才将类似的经营行为，统称为“学生小饭桌”，否则，它就只是其他形式范畴的经营活动了（例如，单纯的人身托管和学习辅导，显然不应称之为“学生小饭桌”）。也就是说，依照法规定义，“学生小饭桌”的经营行为中不论实际上有多少内容，其本质上都包含了“提供餐饮服务”这一活动。其次，既然是“提供餐饮服务”，就应该依法取得餐饮服务许可。《食品安全法》明确

3、规定，食品生产经营应当依法取得相应的许可，同时，对于不需要取得许可和实行特别管理的情形也作出了明确的规定。“学生小饭桌”的实际经营行为，显然既不属于“不需要取得许可”的情形，也不属于“实行特别管理”的情形。那么，其应该依法取得餐饮服务许可，也就是理所应当了。第三，对“学生小饭桌”不实行许可管理的主要理由不成立。目前，对于“学生小饭桌”不实行许可管理的主要理由有：一是“学生小饭桌”多为家庭式经营，为学生提供就餐属于履行劳务合同，不属于提供餐饮服务。这是一种对法律概念的误读。劳务，指以劳动形式提供给社会的服务。劳务合同本身概念宽泛，没有统一明确的法律定义。从广义上讲，餐饮服务本

4、身就是一种劳务，否则餐饮服务的定义中也不会出现“服务性劳动”这一字眼。只是由于其事关公众的身体健康和生命安全，法律将其从众多劳务类别中特别甄选出来，另外附加了特别的行政管制而已。泛泛而论“是履行劳务合同，不是餐饮服务”，显然是错误的；从狭义上讲，“学生小饭桌”的经营者，实际上均为独立经营，自我管理，其与学生或者学生监护人之间所形成的，并非雇佣关系，也不应认定其是履行劳务合同。二是“学生小饭桌”经营场所多在民居中，不具备许可条件。这显然是混淆了“因果关系”。不具备许可条件，或者说不符合许可要求，只是导致其不能取得许可这一后果，却不能推导出“可以不对其实施许可管理”这一结论。如

5、前所述，“学生小饭桌”经营活动本质上包含了“提供餐饮服务”这一内容，就应该依法取得许可，至于其是否符合要求，能否取得许可，则是另一方面的问题。与此相类似的，还有其向学生收取的费用是以何种名义？提供就餐的场所到底是商业用房还是民居？是否还同时提供人身托管、学习辅导服务等，均非“餐饮服务”定义中所考虑的要素，也与是否应对其实施许可管理无关。三是现行许可规范中无对应业态，无法实行许可管理。严格来说，这确实是一个实际存在的技术问题，但绝不能成为对“学生小饭桌”不实行许可管理的理由。对“从事餐饮服务活动”应实施许可管理，是《食品安全法》确立的基本原则，对许可对象按业态分类许可，只是为

6、了执行这一原则而制订的具体实施办法。因为没有对应的具体实施办法，就放弃执行法律的基本原则，显然是错误的。更何况，有关实施办法也从来没有类似“超出业态范围，就不予许可”的规定，相反，《餐饮服务许可审查规范》明确规定，对于新发现的业态，省级食品药品监督管理部门可以进行规定，只需报国家食品药品监督管理部门备案既可。如果仅仅因为没有对应业态就该许可而不许可、该监管而不监管，将有可能构成行政不作为。药企退换货行为亟待法律规范□江西省九江市食品药品监督管理局周峰近几年来，全国各地食品药品监管部门在日常监管中加强了对药品流通环节的监督检查，并通过技术检验手段发现和查处了一批批质量不合格药

7、品，取得了一定成效。但在实际工作过程中，笔者发现有的药品生产经营企业，采取一定手段规避食品药品监管部门的监督检查和行政处罚，间接地造成了一些假劣药品流向市场，危害公众身体健康。近日，笔者查办了一起药品行政处罚案件，发现某药品批发企业销售的药品被监督抽检后，在检验报告书发出前，被抽检药品的生产企业就要求药品批发企业将抽检余下的药品退回。被抽检药品经检验不符合药品标准规定，食品药品监管部门依法立案查处，但是查处过程中发现该批药品在退货手续中存在一定的可疑之处。药品批发企业退回药品时，退回药品签收人不是生产企业授权的业务