以私人手段解决纠纷、伸张正义的习惯法对一个无需国家强制的法律与秩序的现代体系的描述

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1、F玉霉甚墨薹溷2007年第3期民间法研究l冒蟹圈在本期专栏编辑过程之中，恰好在网上遭遇了一场学人们之间的争论。本人也可算是这一争论中的一员。其实，争论的起因很简单，是因为我一位铡友好的朋友写了一篇豪气冲天的“博文”，题目是《警惕法学界的“复古”思潮》。因为文中涉及到了我近些年来所努力致思的领域——在中国传统法律文化和当下民间规范中寻求可以和现代法治对接的因素．所以．就不得不出来和朋友们交流。一开始我就预料，这种争论很难形成珈达默尔意义上的“视域交融”．达成罗尔斯意义上的“重叠共识”，但至少，应当能够达成一种基本的“同情的理解”——我知道你为什么会这样讲：当然

2、。你也知道，我为什么会那样讲。但坦率地说，即使这低阶的愿望．依然没能实现。辩论中同仁们的一些情绪因素的参杂，使一场很有学术意义的讨论．事实上不欢而散。不但如此，对个别实务工作者而言：还留下这样的印象：你看学者们那个德行，文人相轻，狗咬狗，-_嘴毛——这不是笔者的想象。而是我亲见有朋友这样给我发来信件，数落学界的一些讨论。这固然和所谓“不争论”的倡导有关系．但也和学术争鸣中基本规范——如尊重对方人格、以材料来证成观点、把学术和思想适度分开、把事实和价值适当分开、把学理和政策明确分开、把理论和口号彻底分开——的不健全紧密相关。当然，这些学术争鸣规范，也适用于在民

3、间法研究过程中的争论。好了，言归正传：本期所刊出的译文——《以私人手段解决纠纷、伸张正义的习惯法：对一个无需国家强制的法律与秩序的现代体系的描述》一文，出自一位经济学家之手。作者借助既有的研究成果，从政府和私人两种不同的视角出发．对习惯法在现代社会纠纷解决和正义伸张方面的功能，做出了具体详尽的阐述。本文所涉及的内容颇多．从习惯法的属性——不成文的社会契约．习惯法的特征——分散性、多元性的存在．习惯法的强制机理——对加害者以经济上的惩罚，习惯法或私人法律的执行机制——个人防卫手段或群体合作性防卫手段．甚至一种契约化的安排，习惯法的组织架构——私人法院，一直到对

4、私人法院裁决的执行——流放、私有监狱等问题都有所涉及。这些论题，对于习惯了以国家法的视界来观察法律的人们而言．可能是相当陌生的。但即使在欧美法治发达的世界．对这些问题并不是熟视无睹，相反，把一种出自民间的处理机制——私人调解化为制度性的公共仲裁、私下处理变成合乎制度的辩讼交易充分显示了现代化进程中的西方世界对源自民间、甚至源自其他文化系统中的一些可适用于现代社会的纠纷解决机制的关注和重视。在这里．抽象的正义被舍去了，正义往往被搭架在效益的框架下。纪建文的《无须法律的秩序——法治理想国与真实的法律世界》，借助埃里克森有关“无须法律的秩序”和爱波斯坦有关“简约法

5、律力量”的说法．通过对法律理想国和法律真实世界之间距离和反差的描述，对熟人世界的秩序生成机制和陌生人世界的秩序生成机制进行了有趣的对比，强调我们在关注陌生人世界的秩序生成机制——法治之外．也必须关注熟人社会的秩序生成机制——法治外的其他纠纷处理机制和秩序生成机制。其实这是在民间法研究中一个老生常谈的问题，它也是用来说明民间法研究合法性的基本事实根据。但尽管如此．我还是要指出：其实当我们讲私力救济、私人惩罚等等问题的时候，它们只要是在国家法上没有公开禁止的内容．那么．就和法治之间并没有万水千山之隔。只要我们能够认真对待权利这个法治的最重要的范畴．则我所指出的相

6、关问题就会迎刃而解——所谓无须法律的秩序并不是真的“无须法律”，而仅仅是人们以往对法律的理解得过于促狭，在感觉上好像它是“无须法律的”。黄金兰的论文《民间法的认同模式及其意义》．探讨了民问法如何获得人们的认同这样一个有趣的问题。其所提出的超验(信仰)认同和经验(公民参与实践)的认同这样两种模式，对研究民间法效力的认同机制有一定说服力，因此，文章也有一定理论意义。但话说回来，民间法的认同，可分为两方面，一方面是民间(公民)认同．这在很大程度上，取决于一定社会共同体长久以来所形成的生活习惯和纠纷处理习惯，或者取决于人们的日常生活方式。另一方面是民间法的国家认同。

7、这除了国家明文认可某种习惯之外，只要国家法没有禁止．那么，当我们将推定权利这个概念嵌入国家法中去的时候，事实上民问法就已经被国家法所认同了。《主持人：谢晖)万方数据以私人手段解决纠纷、伸张正义的习惯法●●对一个无需国家强制的法律与秩序的现代体系的描述半布鲁斯·L·本森著尚海涛译(佛罗里达州立大学经济系，佛罗里达州塔拉哈西32306；山东大学法学院，山东济南250100)摘要：习惯法作为互惠合作的结果，是一种不成文的社会契约，如同语言一样，它是经过长时间的互动自发产生的。在惩罚破坏法律者方面，相较于现代的惩罚方式，民间执行习惯法倾向于恢复原状，并把罚款作为主要

8、的惩罚方式。同时在这一法律体系下有着众多的契约安排，