从法律文化视角解析中国死刑的存废问题

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1、从法律文化视角解析中国死刑的存废问题　　死刑是我国最古老的刑罚，在当代刑罚体系中依然占据重要位置。面对日益限制甚至废除死刑的国际化趋势，在现代社会法治文明进一步发展的情况下，我国的死刑制度面临着进退维谷的尴尬局面，有关死刑存废问题的讨论日趋热烈。2011年2月25日，十一届全国人大常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》，并于2011年5月1日起施行。这次修正废除了13个非暴力经济型犯罪的死刑规定，再次引发了学者和民众对中国死刑存废问题的讨论。　　讨论中国的死刑存废问题，不能仅仅跟随世界潮流，一味追捧西方的观

2、点理念，而是要立足我国国情，从对我国法律文化的探讨入手，深层次分析我国死刑的存废。死刑能在我国存续这么久，就一定有其合理性，与我国的法律文化密切相关。但对于任何存在之物，我们都要持一种质疑态度，尤其在当代社会，死刑制度仍然具有合理性吗？我国支撑死刑制度的法律文化是应该予以维持的吗？　　还是说，死刑应该被废除，我国的法律文化应该进行新的建构。如果要废除死刑，是要立即废除吗？我国目前存在立即废除死刑的法律文化条件吗？如果不存在这样的法律文化基础，对死刑的存废，我们又该选择什么样的道路呢？带着这些问题，笔者进行了思考。本文

3、选择了法律文化的视角，以此来试图分析我国死刑的存废问题。　　一、法律文化的概念　　从法律文化的视角解析中国的死刑存废问题，首先涉及到对法律文化这个词内涵的界定。“法律文化”这一概念在世界范围的出现，大约是20世纪60年代的事情。在美国，这一概念最早始于1969年，在苏联，最早始于1962年，在日本，最早始于20世纪60年代。而在中国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。经过近10多年的研究，这一概念基本得到中国学术界的认可，获得了作为一新文化概念的“合法性”地位。法律文化最初是指

4、观念之法，及特定社会中的人们对法律的认知、价值、态度。但随着这个概念的广泛传播，学界对这个概念逐渐形成不同的理解。第一种常见的理解是把法律文化作为文化的组成部分，因而在范围上包括全部法律现象。第二种常见的理解是把法律文化等同法律传统。第三种常见的理解是把法律文化等同于法律意识。第四种常见的理解是把法律文化视为一种解释方法。以上这些理解均在一定程度上揭示了法律文化的某方面内涵。法律文化概念具有复杂性，任何人都有权界定法律文化的含义，换言之，任何人都不应垄断对法律文化概念的理解。笔者在本文中将法律文化概念的核心界定为法律

5、观念，这种观念通常是特定历史的产物并与文化密切关联。　　法律文化并不是一代人创造出的精神财富、形成的观念，而是人类历史发展过程中的一个文化不断积累的过程。法的成长、变迁、现代化，从根本上说是一个文化变迁的过程。所以，中国死刑的立法同样也摆脱不了自身文化的限制和影响。因此，认识中国死刑的存废问题，也应该从中国法律文化的视角去探求。　　二、我国死刑产生的文化阐释　　死刑作为以剥夺人的生命为内容的最为严厉的惩罚，就我国而言，它是如何产生的，在法律文化的视角下如何阐释死刑的产生呢？死刑是刑罚中最为严厉的一种，因而对刑罚产生的

6、文化阐释自然可以适用于死刑。对于我国“刑”的产生，古往今来，观点纷呈。　　（一）刑源于天之说　　刑源于天之说是关于刑产生原因的最早的学说。如《大禹谟》称：“故圣人因天讨而作五刑”；《孔传》称：“民所叛者天讨之”；《详刑要览注》亦称：“讨罪用刑，一出于天，非可得而私”。按照刑源于天的观点，刑源于上天安排，是天赋的。这种观点的出现有其历史必然性。因为在人类社会早期，民智未启，生产力水平低下，对于种种难以理解的自然现象无力解释，于是统统归于上天。在此基础上，在法与刑产生之后，因无法解释其产生原因，人们便自然而然地将之归结为

7、上天的安排。这一观念的出现可以理解，但是随着科技的进步，人们认识能力的提高，刑源于天的观点显然是荒谬的。　　（二）刑源于兵之说　　关于刑于战争的说法，历史上，赞成者甚多。《汉书?刑法志》载称：“黄帝以兵定天下，此刑之大者”；《辽史?刑法志》称：“刑也者，始于兵”；《商君书?修权》称：“刑者武也”；《孙子注》称：“兵者，刑也”。这些都是兵刑不分的说法，正是由于这些兵刑不分的记载，钱钟书说：“兵之于刑，二而为一也”。也因而有学者认为，刑起于兵，兵不离于刑，兵刑交用。　　（三）刑源于定分止争之说　　这里的“分”是指“土地财

8、货之分”，及我们讲的财产所有权。商鞅曾经说：“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”韩非说：“是以古之易财，非仁也，财多也。今之争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也。重争土壤，非下也，权重也。故圣人议多少，论厚薄为之政，故罚薄不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。”荀子提出：“物不能谵则必争，争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之