职务行为概念之梳理

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1、一、职务行为概念之梳理------民商事纠纷中如何认定职务行为2009-10-0617:58法制日报　　职务行为这个概念在不同语境下定义范围其实并不完全相同。我国现行民事法律中，对职务行为的侵权责任有一些条款涉及，但没有系统清晰具体的规定。作为一个法律概念，职务行为虽然在民法、行政法、刑法等领域频频出现，但没有得到清晰界定与足够讨论。在司法实践中，某种行为是否属于职务行为，对确定侵权责任影响巨大。因而，什么是职务行为，就有再加梳理的必要。　　1、职务行为的三类定义范围　　其一，狭义职务行为，指国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为。这样使用职务行为概念时往往是在关于特殊侵权行为，特别是关于国

2、家赔偿的讨论中。　　比如，民法理论关于特殊侵权行为的讨论，首先就会讨论到职务侵权行为。《民法通则》第121条的规定也是在这个定义范围内确定了责任：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”　　这样使用职务行为概念，具有三个特点，一是行为主体特定，往往指具有国家机关或国家机关工作人员等特定身份的人；二是具体行为内容特殊，明确是执行公权力的行为；三是承担责任范围有明显限制，即“职务侵权行为应承担的民事责任范围，一般只有法律上明确规定必须承担责任的才承担责任。”　　其二，中义职务行为，即狭义职务行为范围外，还包含一些对社会或他人具有一定制约、

3、支配或影响能力的行业从业者的职务行为。　　比如，一些关于职务行为的法学论文和文章，是以教师、医生、图书编辑等的职务行为等为研究对象，探讨“教师役使学生造成伤害，学校应否承担责任”、或学校“未尽教育、管理和保护职责，造成学生伤害事故，或者学生伤害他人事故”，学校应当承担的损害赔偿责任；探讨因图书编辑职务行为不当而侵犯他人著作权时出版社所应承担的民事责任；或探讨医生“代表医院开具处方”不仅是医生的职业要求，也是医生的职务行为。　　在这类职务行为中，职业要求决定了其行为的外在特征，也决定了其内在属性。因而，在中国的司法实践中，已经有相关案例的判决书将此类行为认定为属于职务行为。最高人民法院在终审判决

4、(1998知终字第2号)中，认定七位医生虽然参与完成了蚓激酶胶囊第二、三期临床试验，并撰写了临床试验总结报告，但均属于职务行为。”显然，这已经突破了传统民法理论认为职务行为是“国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为”的概念。　　其三，广义职务行为，即除狭义、中义职务行为范围外，还包括受雇人执行雇主委托之事务时的行为。　　劳动合同、劳务合同成立后或事实劳动合同关系、劳务关系建立后，受雇人就要根据其职业要求，执行雇主委托之事务。这类行为雇员职务行为在社会生活中广泛存在。一些研究者也取义更为宽泛地研究雇主责任与受雇人权利。秦秀敏关于雇主责任的研究成果中就把职务行为的涵括范围扩展到了一切受雇人，认为

5、，“雇主对受雇人于执行职务中所造成的他人损害承担侵权赔偿责任”。　　从宽泛定义上界定职务行为并确定侵权责任，得到了比较规范的认定。2003年12月发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条就规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第九条同时对所谓雇员职务行为作了界定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为

6、‘从事雇佣活动’。”　　在司法实践中，对于雇主对其雇员的职务行为应承担相应责任，取确认态度。虽然，有的案件中，对雇员的“行为是否构成职务行为”，其雇主是否承担民事责任，认为应通过实体审理才能依法决定；但一旦确认构成职务行为，即会判定其雇主必须承担民事责任。　　2、职务行为认定依据的拓展演进　　如何认定职务行为，其法律依据，有一个拓展演进的过程。笔者认为，可以分三方面观察。　　首先，扩张了职务行为的主体，扩大了涵盖范围。　　《民法通则》第121条规定仅明确了“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中”的民事责任问题。第43条明确了“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动”承担民事责任，

7、间接明确了“法定代表人和其他工作人员”的经营活动可视为职务行为。　　但这项规定的定义范围比较狭窄，考虑到《民法通则》制定当时情况，是可以理解的。但在社会走向多元化、经济活动日益活跃的背景下，其它职务行为的民事责任问题日渐突出，而相当一部分与职务或职业或劳动关系有关的行为的认定缺少依据。　　随后出台的关于贯彻执行《民法通则》的司法解释，对《民法通则》作了细化或完善。这其间，经过两年多试行，最高人民法