论住房抵押贷款支持证券的法律风险

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1、论住房抵押贷款支持证券的法律风险最近从中国银行的“森豪公寓”骗贷案到浦发银行的”姚康达事件”我国商业银行假按揭案件不断浮出水面由于假按揭行为具有隐蔽性一旦商业银行将这些住房抵押贷款证券化住房抵押贷款支持证券（Mortagae-BackedSecurityMBS）的投资者将面临巨大损失而我国又没有专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为由于住房抵押贷款证券化的中间环节繁多涉及的法律问题复杂因此完善相关的法律金融制度保护投资者利益是我国进一步发展MBS市场的迫切需要在我国推行住房抵押贷款证券化之前国内学者分别从金融制度和法制建设两个方面探讨了我国实现住房抵押贷款

2、证券化的可行方案例如郝俊波（2000年）、程宗璋（2001年）、杨坤和李睿（2002年）分析了我国住房抵押贷款证券化的法律障碍和法律问题而中国人民银行上海分行课题组（2000年）则从金融制度的角度探讨了住房抵押贷款证券化的模式和步骤2004年北京大学房地产研究中心和金融法研究中心联合主办了“中国住房抵押贷款证券化的法律和金融制度国际经验及其对中国的启示”国际研讨会具体分析了英美法系和大陆法系的证券化操作模式探讨了证券化过程中所涉及的土地房屋权利、权属登记和贷款担保问题以及证券化之后的基础资产管理问题全面细化证券化操作成熟市场的经验表明MBS市场的金融法律制度建设

3、是一项长期而复杂的工作例如日本颁布的专门法律规定就有《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《资产流动化法》和《债权让渡特例法》；美国颁布了《住宅暨都市发展法》、《紧急住宅融资法》和《加强二级抵押贷款市场法案》三项专门立法本文试图从投资者的角度出发探讨MBS的法律风险从而为完善相关法律金融制度提供参考依据　　　　一、我国住房抵押贷款证券化的法律金融制度框架　　　　住房抵押贷款证券化是指发起人将满足一定标准的多笔住房抵押贷款汇集重组为住房抵押贷款资产池并将资产池的现金流转让给特殊目的中介(SpecialPurposeVehicle,SPV)SPV再以此作为支撑通过一

4、定的结构安排对风险与收益要素进行分离与重组在市场上发行可流通的证券住房抵押贷款证券化包括支撑资产的破产隔离、重新捆绑和信用增级、证券发行三个环节SPV从发起人受让被转让债权的形式主要有两种一是信托方式；二是转让方式信托方式是指发起人以支撑资产设立信托让与SPV以换取受益权证然后再销售给投资者转让方式是指发起人将支撑资产真实出售给专门从事证券化运作的SPV由其发行资产支持证券　　近年来我国相继推出了一系列法律法规（见表1）从而形成了现行的住房抵押贷款证券化法律金融制度框架我国住房抵押贷款证券化具有以下特征一是以信托方式实现住房抵押贷款证券化；二是投资主体只限于机构

5、投资者；三是信用增级的形式灵活多样明令禁止政府提供信用担保　　　　（一）以信托方式实行住房抵押贷款证券化　　关于住房抵押贷款证券化的模式国内学者围绕我国应该采取美国模式还是英国和欧洲模式进行了长期的论证关注的焦点是SPV是否要有政府背景是采取公司形式还是信托形式根据《信贷资产证券化试点管理办法》（下称管理办法）我国住房抵押贷款将以没有政府担保的信托方式实现证券化管理办法第2条规定“资产证券化是指以银行业金融机构作为发起机构将信贷资产信托给受托机构由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动”管理办法

6、提出了通过信托方式实现支撑资产的破产隔离从而否定了建行以前提出的表内融资方案也否定了以转让方式实现证券化的做法我国首单住房抵押贷款支持证券产品——”建元2005-1”就是由建行作为发起机构委托中信信托在银行间债券市场发行的　　另外我国还没有SPV方面的专门立法但《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（下称监管办法）对SPV的市场准入作出了严格的规定监管办法第9条规定信托受托机构应当“根据国家有关规定完成重新登记三年以上；注册资本不低于五亿元人民币并且最近三年年末的净资产不低于五亿元人民币”同时监管办法第8条规定“资产支持证券由特定目的信托受托机构发行特定目的

7、信托受托机构由依法设立的信托投资公司或银监会批准的其他机构担任”这意味着我国的SPV的主体将是信托投资公司但也不排除其他机构担任SPV的可能　　　　　　（二）投资主体只限于机构投资者　　现阶段我国MBS只能在银行间债券市场交易管理办法47条规定“金融机构按照法律、行政法规和银监会等监督管理机构的有关规定可以买卖政府债券、金融债券的也可以在法律、行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内投资资产支持证券”这一方面是汲取我国股票市场的教训由于我国住房抵押贷款证券化处于起步阶段相关的法律金融制度不完善逐步向个人投资者开放MBS业务可以积累经验保护中小投资者的利

8、益避免市场过度的非理性行