国际私法中的法律规避的效力

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1、论国际私法中的法律规避的效力及其与意思自治的关系【摘要：】在国际私法领域，法律规避制度是冲突规范适用制度中重要的辅助制度。但是，随着国际民商事的交往日益密切，法律规避的现象频繁发生，从而出现了关于法律规避效力认定的各种主张。同时，因法律规避与意思自治有着许多的契合点，用意思自治弥补其缺陷是否具有可能性，从而进一步的完善现代社会的法律制度。【关键字：】法律规避冲突规范效力意思自治法律规避（evasionoflaw）,又称法律欺诈或窃法作弊，是指涉外民事关系当事人利用冲突规范的特点，故意制造或改变某种连结点，以避开本应对其适用的法律，而使另外对其有利的法律得以适

2、用的一种逃法或脱法行为。然而，在涉外民事交往已不再罕见的今天，伴随着国际私法观念的普及，法律规避行为日益增多。而法律规避的问题直接涉及到准据法的运用，因而对其效力的认定具有重要的意义。一、法律规避的构成要件对法律规避的问题引起关注的是在1878年鲍富莱蒙王妃离婚案后。在该案当中，法国法院认为鲍富莱蒙王妃加入德国国籍的动机是为了逃避法国禁止离婚的法律规定，属于法律规避行为，因此，判决其离婚和再婚行为均属无效。这一判决，引起了国际私法学界对法律规避问题的重视和研究。法律规避的构成要件有“三要件说”、“四要件说”、“六要件说”。无论采用哪种主张，其构成要件无外乎有

3、：其一，主观上的故意，即当事人应当具有规避某种法律的意图；其二，被规避的法律应当为本根据冲突规范应适用的法律；其三，规避行为是通过某种具有法律效果的行为改变确定法律关系应适用何种法律的因素，即通过改变或创造连结点来完成。①笔者认为，法律规避的行为主体规避的应当是实体法律规范。因从其规避的主观动机来看，其主要目的是为了逃避对其不利的法律适用，法律规定的是法律主体的权利义务关系，行为主体就是为了逃避履行其应负的法律责任，而试图改变法律的连结点，这实际上就是同时为了规避指定本应适用的准据法。一、法律规避的效力认定及困惑法律的运用和实施的目的就在于认定法律事实，发挥

4、其效力，体现其作用。从而对于法律规避的效力认定具有极其重要的意义。对于法律规避的效力的争论存在着以下三种观点：(1)规避内国法无效，规避外国法有效。主张此种观点的学者大都认为，为了维护本国法律的权威性，保证本国法律秩序的稳定，对于此种规避行为应认定为自始无效的行为。在我国的《中外合资经营企业合同》、《中外合作经营企业合同》、《中外合作勘探开发自然资源合同》中都有所体现。同时，笔者认为，这种主张应当同时是基于法律是维护社会公共利益的，现代法律上的个人自由也是在不侵犯公共利益的前提之下所倡导的个人自由，若是赞成此种法律规避行为有效就是放大个人的利益，缩小了公共利

5、益。也与法律所提倡的秩序，正义，自由的法律价值相违背。所以，否认其无效具有其意义，但否认的同时，又存在矛盾，对于任何的外国法的适用都是在本国的冲突规范的指导下适用的，在否认外国法的同时是否也否认了本国的冲突法。（2）否认规避内国法的效力，对规避外国法的效力不做规定，这是许多国家采取的方法。例如，1982年前南斯拉夫法律冲突法第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫飞适用，则该外国法不得适用。”此种做法便将法律的适用放到了具有的情况作不同的分析。但是法律的规避会带来错综复杂的社会利益问题，若立法规定严格机制对本国法的规避，对规避外

6、国法的行为不做确定性的规定，则会导致法律运用的不准确性。同时，也是对他国法律的尊严的一种侮辱，不利于对外关系的发展和合作。若以规避的内容是否合理作为判断的标准，但是各个国家的历史传统，道德观念，价值观念都不同，在认定规避外国法律制度的效力认定上就具有极大的困难。（3）认为规避法律的行为都是无效的。这是从“一切欺骗行为都是无效的”这个传统的古老的法则原理出发。这种观点是站在坚决维护法律的正义，法律的威严出发，但是完全否认法律规避的效力也会存在不利于国际民商事的交往。因为按照这个主张，是否有法律规避行为就相当于国际民商事交往有效与否的先决条件。在国际民商事的案件

7、中，不仅存在与规避法律行为直接相关的当事人，还可能存在着与案件有利害关系的第三人，他们未必能预料到或是认识到所有的规避行为，在这种情况下订立的合同或者是进行的其他民事行为若仅因为一方规避的法律行为而归于无效必会影响到其他人的利益。②综上所分析，无论是采取哪种观点都存在着很大的弊端，给司法实践带来诸多的矛盾和困惑。那么如何采取有效的措施弥补这一弊端呢？我们知道在很大程度上，从法律的性质来看，公民与法律的关系正如卢梭所指出的“我们每个人都以其自身及其全部的力量至于公意”。这个所体现出一种契约精神，在私法领域，“意思自治”是贯穿于始终，“当事人意思自治原则”最早是

8、由16世纪法国学者杜摩兰首先提出。在19世纪经德国法