上市公司独立董事制度法律问题研究

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1、上市公司独立董事制度法律问题研究鲜花速递http://www.oneheart.com.cn/dlong　　摘要：独立董事制度旨在解决中国上市公司特殊历史条件下产生的“一股独大”问题，规范和约束上市公司行为，切实保护中小投资者权益。独立董事制度在中国实施多年来，成效显著，但也存在一些亟待解决的问题。　　　　一、独立董事的概念和特征　　1.独立董事的概念　　独立董事亦称外部董事或非执行董事，是指具有完全独立意志，代表公司全体股东和公司整体利益的公司董事会成员。　　2.独立董事的特征　　独立董事区别于内部董事或者执行董事的最根本的法律特征在于其独立性。其独立性主要体

2、现在以下三个方面。　　（1）法律地位的独立性。独立董事由公司的股东大会选举产生，不是由大股东或者公司高级管理层委派，不是大股东或现有公司高级管理层的代言人。　　（2）意思表示的独立性。独立董事与公司没有任何业务关联和物质利益关系，所以他可以从公司利益的角度出发，对于董事会的决议作出独立的意思表示。　　（3）职能的独立性。独立董事可以就公司董事、高级管理人员的提名、任免、报酬、考核事项以及其可能损害中小股东权益的事项发表独立意见;对公司关联交易、聘用或者解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见。　　二、独立董事制度的形成和发展　　1.独立董事制度的形成　　

3、独立董事的概念和制度来自英美法国家，早在二、三十年代美国就已出现了独立董事。独立董事制度适应了社会经济发展的客观需要，它既是公司内部矛盾激化的结果，也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现。　　2.独立董事制度的发展　　独立董事制度在英美创设后，世界许多国家和地区普遍采纳了这一制度，并掀起了一场风靡全球的独立董事制度运动。在大陆法系国家和地区，如意大利、法国、日本、比利时、韩国、我国台湾地区等推行和发展了这一制度。在英美法系国家和地区，如加拿大、澳大利亚、印度、南非、新加坡、我国香港地区也相继引进和吸收了独立董事制度，从而是独立董事制度成为20世纪90年代以来公

4、司治理的奇观。　　3.我国对独立董事制度的引进　　我国引进独立董事制度的主要原因是股权结构严重不合理、控股股东滥用权力、内部人控制现象严重、监事会形同虚设。我国首部涉及独立董事制度的立法文件是1997年12月16日中国证监会发布的《上市公司章程指引》，它规定，“公司根据需要，可以设立独立董事”。　　三、独立董事制度在我国施行的现状　　无论从我国在境外上市的公司还是从境内上市公司已有的独立董事实践情况来看，没有证据表明独立董事对改善公司的治理结构和提高公司的经营水平产生了明显有益的影响。我国上市公司基本上都存在一个控股股东并由其实际控制董事会，董事会与经营层基本重

5、合。董事会基本上成了大股东（尤其是第一大股东）的“代理人”。控股股东通过操纵股东大会和董事会，使上市公司与控股股东发生大量的关联交易，通过这些关联交易，向控股股东或控股股东的实际控制人进行利益输送，牺牲或损害上市公司及其中小股东的利益。现在上市公司的独立董事实践基本上是在控股股东主导之下的实践，不可能有效制约控股股东的违规行为。　　四、完善我国独立董事制度的法律对策　　1.我国独立董事制度存在的问题　　（1）功能定位问题。在我国引入独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。我们不能期望独立董事们完成太多的工作，他们的可投入的有限的时间和精力也决

6、定了他们不可能为公司或股东做太多的事。我们应该实际一点，确定给独立董事的任务少一点、明确一点，或许他们还可能起到一些真正的作用。　　（2）提名和产生问题。独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事。　　（3）义务与责任问题。独立董事既然接受了这一职务，他们就应该履行独立董事应有的义务，如果他们没有适当履行义务，签字同意的关联交易对公司和少数股东不利，对因此造成的公司或其他股东的损失，独立董事应该对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任。　　2.完善独立董事制度的法律构想　　（1）关于功能定位问题。《关于在上市公司

7、建立独立董事制度的指导意见》规定：“1、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论;独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据;2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;3、向董事会提请召开临时股东大会;4、提议召开董事会;5、独立聘请外部审计机构和咨询机构;6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。”这表明我国监管机构对独立董事的功能定位是有正确认识的。　　（2）关于提名和产生问题。《指导意见》对于这个问题已经有一些规范，其中第

8、四条规定：独立董事的提名