试析独立董事的独立性及其保障

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1、试析独立董事的独立性及其保障　　论文摘要自独立董事制度在我国实行以来，一直备受各界的广泛关注，然而它并没有达到预期的效果，在实践中仍然很多问题有待于完善，如独立董事的独立性问题等。本文认为应该从规范独立董事选聘机制、促使独立董事职业化、建立独立董事人才市场和行业协会以及建立激励和约束机制等方面来保障独立董事。　　论文关键词董事独立董事独立性　　独立董事制度源自20世纪70年代末英美法系国家。我国独立董事制度发展缓慢。2001年8月中国证监会才发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），正式在

2、行政规章层面上确立独立董事制度。2005年10月27日十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订《公司法》，第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”从此确立了独立董事的法律地位。但是情况并不乐观，独立董事依然有可能成为花瓶董事，这取于各项实施细则、制度的详细规定和法律制度贯彻执行力度。　　一、独立董事的独立性分析　　（一）独立董事的独立性　　独立董事也称作“独立外部董事”或“独立非执行董事”，是指在公司任职，除了担任董事的职务，不再担任其他职务，并且与聘用其的上市公司以及主要股东之间不

3、存在可能有碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事的价值就是独立性。独立性是独立董事区别一般董事的关键，同时是独立董事制度在进行公司治理时发挥应有作用的实质要素，独立性是独立董事的权利和利益的前提。因此，确保独立董事独立性是有效实施独立董事制度的关键所在，也是确保独立董事制度生命力的保障。反之，独立董事制度只能是流于形式。　　（二）独立董事的本质　　1.经济上独立。独立董事首先不能是公司股东，更不能持有大额的公司股份再者不应该代表任何重要的股东。中国证监会《指导意见》明确规定了担任独立董事的限制情况，第一，持有上市

4、公司已发行的股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属，第二，持有上市公司已发行的股份1%以上或者是上市公司的前10名股东中的自然人股东及其直系亲属，在一年内就任过上述职务，以及为上市公司或其附属的企业提供财务、法律、咨询等方面服务的人员，不可担任独立董事。　　2.人格上独立。人格的独立要求独立董事独立于公司的管理层、股东和董事会，独立判断公司的重要事项。在国外，例如美国证券交易商协会认为，独立董事不是该公司或其附属单位的官员或雇员，更不存在某种关系让董事会以为可能会影响其进行独立判断。

5、在我国，证监会《指导意见》规定，独立董事不能是上市公司或其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。　　3.意思表达上独立。独立董事除了经济上独立、人格上独立，重要的是要以公司大局利益和所有股东们的利益为出发点，履行自己的职责要具备超然的意识。参与公司的重大决策时，独立地发表自己的意见，不受其他董事的的干涉和左右。对于决策的不合理性要及时提出自己的见解，尤其当公司出现违规行为时，要加以限制。　　二、我国现行独立董事的“独立性”问题　　（一）独立董事一股独大的产生机制难以确保独立性　　虽然我国证监会发布的《指导意见

6、》规定了独立董事的产生，但是社会调查确并非如此，根据采访的任职独立董事，由董事会提名产生的独立董事占比高达63%，由第一大股东提名的独立董事高居36%，而由监事会以及持有公司股份1%以上的股东所提名的独立董事微乎其微。虽然原则上规定，独立董事和上市公司均遵循双向选择的原则，但是在现实生活中，大股东没有动机聘请监督型的独立董事，来监督自己解决资金及其他问题上的违规行为，但有动机聘请“人情董事”，至少能与他们合作，能为他们提供咨询建议的独立董事。被聘的人都是依附于大股东的，即所谓的“购买行为”。因此，他很难保持独立地位。

7、　　（二）独立董事通常难以胜任工作　　由于多数独立董事是专家名人或其他公司高级管理人员，在担任公司独立董事的同时，还有自己的本职工作，因此，他们往往心有余而力不足，无法对公司的事务进行有效的监督。依据有关调查资料记录，大部分独立董事并不列席董事会会议，他们通常采用邮寄、传真或者电子邮件的方式了解、投票公司的事务，这种情况是及其普遍的，而导致的结果必将影响独立董事职能的发挥。　　此外，根据上海证券交易所对沪市上市公司的调查，大部分的独立董事来自于学校，这些学者虽然具有渊博的理论知识，但是专业技能和经营管理经验不足，确是

8、学者型独立董事面临的最大问题。　　（三）独立董事职权缺乏保障机制　　《公司法》和《指导意见》中关于独立董事权利义务的规定过于简洁和笼统，没有加以细化，对于独立董事如何行使权利履行义务的程序也没有相应的详细规定。在实践中很难顺利操作。独立董事虽然在法律上享有一系列权利来独立行使职能，对于上市公司的重大事项可以独立发表意见，同意、保留、反对或者弃权