独立董事之独立性保障机制探究

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1、独立董事之独立性保障机制探究　　摘要独立董事制度是促进公司有效治理的机制之一，是推动公司良性发展的一种管理形式。其所特有的“独立性”特征是其灵魂所在。然而从我国引进的独立董事制度的实施情况来看，独立董事的独立性明显缺失，未充分发挥制度应有的功能与作用。而独立性缺失的原因不仅存在于制度实施的具体过程也包括其所依存环境的影响。因此，本文建议从选任机制、激励机制、法律法规等方面具体完善，保证制度在我国的蓬勃发展关键词独立董事独立性保障机制作者简介：李飒飒，郑州大学本科，研究方向：法学中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/

2、j.cnki.1009-0592.2017.05.04713法国著名思想家孟德斯鸠曾指出，对权力进行控制的最好办法就是用权力制约权力。公司的有效治理需依靠各个机制之间的有效配合，特别是各个机制间权力的合理分配。产生于美国的独立董事制度为治理公司内部管理缺陷发挥了重要作用。随着全球公司治理运动的开展，这一制度在国际间广为传播，并在日本、德国等众多国家发挥了显著作用，而在董事会中引入独立董事更是已成为各个国家对上市公司的法定要求。我国顺应发展的需要，也适时引进此制度，依托其特有的“独立性”特征，弥补我国公司治理中的缺陷。然而在具体实施中却表现出一

3、些“水土不服”的现象，“独立性”的实现受阻，相应的急需建立一系列的保障措施来维护其功能的实现一、独立董事制度的价值独立董事是指不在公司担任其他职务，自身在人格、权利等方面有很强的独立性，不受在职公司或是公司其他人员的干预而能独立判断、客观决策的董事。独立董事制度建立的初衷是为公司整体利益考虑，监督公司权力的行使，优化公司治理机制。当内部股东权力占据主导地位，公司董事多会自觉或不自觉的服从大股东的行为导向，不免做出有损中小股东或外部人利益的事情。独立董事之“独立”，主要体现在其人格、经济、权力行使等多方面的独立性，也正是因为其能不受公司大股东、

4、实际控制人，或是其他与公司有利害关系的人的影响，能独立、客观的履职，进而达到维护公司和中小股东利益的目的。这也是“独立性”作为其根本内涵的表现13独立董事的独立性价值主要体现在以下两个方面：一方面是，其独立性在一定程度上体现为对董事会、管理层行使公司权力的制衡，在公司自我监督失效或是体制内监事会监督作用弱化的情况下，以独立董事这一独立、客观的形式介入公司管理系统，对潜在的经营权滥用形成外部监督，加强对经理不合理经营行为的约束，对事关公司利益的重大关联交易等行为进行及时监控，防范可能发生的风险。另一方面是，独立董事独立于公司的利益，能以“旁观者

5、”的角度对公司的经营决策等提出相较“当局者迷”情况而更加客观的建议。同时，独立董事的一个策略是可以努力动员外部的“力量资源”，如新闻界和政府管理层给公司的治理和发展创造良好的外部环境和动力。董事会的决策应具有前瞻性和预期性，因此即使董事会成员不是公司创始董事也无大碍。《指导意见》中明确将独立董事具备法律、管理、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验作为其任职的必要条件。我国实践中的独立董事一般都是由具有财务、法律、管理等方面专长的专家担任，能够为公司提供专业方面的知识、信息，也更能从其他方面或是以更专业性的视角来看待问题，为公司发展提出

6、更有实践意义的策略。另外，国外学者在调查研究中发现董事会中独立董事的加入对于提高股民的信心有着积极的影响13从独立董事制度在国外的发展状况看来，其价值也有较明显的表现：第一，在美国，独立董事制度最早出现于美国上市公司的治理机制中。英美法系国家采用“一元制”公司治理模式，董事会集公司的经营管理权与监督权于一体。这一模式过于重视经营机关的决策能力和执行效率，而忽视经营者个人资本逐利的本能，对董事会的自我监督能力过于自信，必然会在逐渐发展中暴露出弊端。也正是为了避免由此带来的董事会失灵和管理层的内部人控制问题，美国在其公司治理模式中便引入外部董事和

7、独立外部董事。其于1934年、1940年分别颁布《证券交易法》、《投资公司法》，其中前者规定有“非雇员董事”，后者则要求在投资公司中至少40%的董事是“非利益相关者”，也由此使得独立董事制度在美国发展渐趋成熟，在公司治理中扮演重要角色，并随着美国资本的全球扩张，这种公司治理机制也在全球范围内得到推广。第二，在日本，独立董事制度从英美法系国家逐渐影响至大陆法系国家，2002年日本商法修改正式引入独立董事制度。并在其制度吸收�W习的过程中，切实结合国情，分析国家制度间的差异和需求，对制度做具体的调整和国土化改造。不同于美国将设立独立董事作为一项强

8、制性规定，而是将其变更为可选择性的制度，规定公司机构设置上可以在传统监事模式和独立董事制度模式间自主选择。实践证明，日本的这种选择合国情，使此制度在异国他乡同样“茁