第十一讲补充实务见解

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1、第十一講補充實務見解第二審部分447與446之交錯臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第四七五號原告主張被上訴人於原審審理中，始終未曾提出系爭工程有延誤情事而主張扣罰，遲至本院審理時始主張此等事由，顯已重大延滯訴訟，而有礙訴訟之終結；又被上訴人所主張逾期罰款，既僅發生於九十年六月二十七日，而被上訴人並未於原審提出，則被上訴人對該等攻擊防禦方法之逾時提出，亦難謂無過失，故依九十二年一月十四日修正前之民事訴訟法（下稱修正前之民事訴訟法）第四百四十七條第一項之規定，自不應准許。被告主張縱認被上訴人應返還履約保證金予上訴人，惟上

2、訴人應給付二千五百四十萬元之逾期罰款，被上訴人以之主張抵銷，超過部分，不提起反訴。法院認定　　本件上訴人雖主張被上訴人於第二審始提出工程延誤等之扣罰，而提出抵銷抗辯，在程序上，顯不合法云云。惟查被上訴人係以系爭工程有所延誤，上訴人應給付二千五百四十萬元之逾期罰款，並據以主張抵銷（見本院卷第七三頁背面），係因系爭工程所致，則請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，自應予准許。合先敘明。上訴不合法與起訴不合法84年台上字第2388號按在上訴程序中，應先審究上訴程序本身之合法要件，

3、而非起訴之合法要件，故上訴不合程式，如上訴未經合法代理且拒絕補正者，依民事訴訟法第四百四十四條第一項之規定，第二審法院即應以裁定駁回之，縱令原告之訴不合法，亦不得廢棄第一審判決而駁回其訴。第一審之訴訟程序有重大瑕疵29年上字第1785號15言詞辯論期日當事人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲請，逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第四百四十八條第一項所稱之重大瑕疵。69年台上字第1522號兩造間請求清償票款事件，第一審之第一次言詞辯論期日通知書、及起訴狀繕本，係於六十八年九月三日送達於被上訴

4、人，有送達證書可稽，按法令審判所定之期日或期間，其計算依民法之規定，以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第一百十九條，第一百二十條第二項，第一百二十一條第一項分別定有明文。則自送達之翌日即九月四日起算，至九月十三日止始滿十日第一審係定於六十八年九月十三日行言詞辯論，即屬違背關於十日，就審期間之規定。其准由上訴人一造辯論而為判決，其第一審之訴訟程序自有重大之瑕疪。原審因被上訴人之上訴指摘及此，為維持審級制度所必要，爰將第一審所為有利於上訴人之判決予以廢棄發回。經核尚無不合。(已審編為判例)69年台

5、上字第3752號被上訴人居住台中市，有其提出之戶籍謄本在卷足憑。詎上訴人於第一審提起本件清償票款之訴訟時，竟將被上訴人之地址誤列為台北市某路某號。第一審法院二次開庭，其期日通知書，均向該址為送達，而由訴外人馮某、黃某等人代為收受。查該址既非被上訴人之住居所、事務所或營業所，訴外人馮某、黃某亦非被上訴人之同居人或受僱人，揆諸民事訴訟法第一百三十六條第一項，第一百三十七條第一項規定，該項送達，即難謂為合法。是被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審

6、將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。89年台上字第1305號民事訴訟法第四百五十一條第一項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言(參見本院四十八年台上字第一二七號判例)。又當事人在第一審起訴，未由法定代理人合法代理，第一審法院未命補正遽為實體上之判決者，訴訟程序固有瑕疵，惟此項訴訟要件之欠缺，倘非不得補正，第二審法院應可命其為補正，一經補正，該訴訟程序之瑕疵即行除去，殊無再援用民事訴訟法第四百五

7、十一條第一項之規定，逕將該事件發回第一審法院之餘地。84年台上字第2794號第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度之必要，得廢棄原判決而將該事件發回原第一審法院，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。第二審法院是否依前開規定為發回之判決，由其斟酌情形自由裁量之。不利益變更禁止原則53年台上字第3173號第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，而認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內為變更原判決之判決，為民事訴訟法第四百四十六條第一項(舊)，及第四百四十七條(舊)所明定。故第二審維持第一審判決者，僅得以

8、上訴人之上訴為無理由而駁回其上訴，除被上訴人亦為上訴或附帶上訴外，不得為變更第一審判決之判決，致使上訴人更為不利。15原審既以上訴人上訴為無理由而維持第一審判決，一面復依被上訴人之聲明，於駁回上訴人上訴之外，在判決主文內加列一欄，將第一審判決主文所列交還之地號予以變更，而為更不利於上訴人之