“法治”：译、名、实_文兵

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“法治”：译、名、实*文兵汉语哲学，不仅是指向哲学自身，用汉语讲哲学，或让哲学讲汉语，而且也关涉到思维、语言、现实之间的复杂多层关系。这里可以以“法治”这一概念为例来说明这种复杂关系。不少中国学者在溯及“法治”之思想时，引用到了古希腊柏拉图、亚里士多德等人的论述，而最常引用的就是吴寿彭先生译的亚里士多德《政治学》第四卷第八章中的一段话：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是①制定得良好的法律。”这种引用，隐含着这样的意思，即“法治”观念是从古代希腊之中发展而来的，而且，亚里士多德这里所言的就是“法治”。“法治”这一概念之所以值得考察，则是因当代社会，无论对于西方还是中国，法治都成为社会的核心价值之一，以至也成为衡量社会发展与进步的标尺。“法治”与“人治”相对，中西皆同，但在中国，“法治”还与“法制”相别。这种区别，也体现了不同的理念。有位法学家曾回忆，在改革开放之初，有报纸在一篇采访报道中用了“法治”而非“法制”，就曾受到严*作者系中国政法大学哲学系教授。①亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

1“法治”：译、名、实　47厉的批评。有法学家感叹，由“法制”到“法治”，即由“刀制”改为“水治”，虽是一字之别，但在党的文件中，如从改革开放算起，则是用了二十年的时间。他说：“在1997年9月举行的第十五次党代大会上，‘依法治国，建设社会主义法治国家’被写入大会报告，确认为‘党领导人民治理国家的基本方略’。1999年3月，第九届全国人大二次会议通过的第三个宪法修①正案，也随之把‘法制国家’改为‘法治国家’。”由是可观，在当代中国，“法治”承载了很多内容。“法治”一词，在当今的社会生活中，成了一个高频使用的词，但语词虽可一样，但实指却有差异，这也就在相关问题的讨论上产生了诸多缠绕的症结之所在。一、英语之译与名之所指亚里士多德在《政治学》中，讨论了“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”的问题。他的主张是最好的政体应该依法律而治。吴寿彭先生译亚里士多德《政治学》，本于纽曼（WilliamLambertNewman）校订的《政治学》希腊原文。纽曼校本四册分别于1887、1902年出版。纽曼②将这一问题英译为：“Istheruleofthebestmanorthebestlawsexpedient?”按此译文，亚里士多德讨论的是有关“theruleofthebestlaws”的问题，而并非“theruleoflaw”。在涉及“依法律而治”的观念时，纽曼多译为“theruleoflaw”。这里theruleoflaw的意思，其实就是该词的本义，即“法律的统治”，而并非现代的作为理想状态的法治概念，毕竟“theruleoflaw”并非“theruleofthebestlaws”。亚里士多德在《政治学》中，主要探讨了三种政体，即君主政体、贵族政体、共和政体及其相应的变种即僭主政体、寡头政体、平民政体。在他看来，君主政体只适合于古代，所以，他更倾向于贵族政体。前引吴寿彭先①郭道晖：《“法治”背后的故事》，《理论视野》2014年第5期。②WilliamLambertNewman(ed.),ThePoliticsofAristotle:WithanIntroduction,TwoPrefatoryEssaysandNotesCriticalandExplanatory,VolumeI,OxfordUniversityPressWarehouse,1887,p.270.

248　外国哲学生所译的《政治学》第四卷第八章中的那一段话，正是在探讨贵族政体时提①出来的。此处所言的“法治”，则为eunomia一词，多个英译本用了good②government。希罗多德在谈到斯巴达时，说它由最初的糟糕的政府之后达到了一个稳定的政体即一种秩序良好的政体。奥斯温·默里在《早期希腊》中说：“希罗多德和修昔底德都使用‘良好秩序’（eunomia）的不同形式来描述③该国事务的新状态。”值得注意的是，ErnestBarker最初的译本（Oxford,1946），在该处用了theruleoflaw来翻译。后来，R.F.Stalley对ErnestBarker的译本进行了修订（Oxford,1995）。他在对该段译文的修改中，仅是用goodgovernment替代theruleoflaw。该段修订后的译文为：“Wehavetodistinguishtwosensesofgoodgovernment—onewhichmeansobediencetosuchlawsashavebeenenactedandanotherwhichmeansthatthelawsobeyedhavealsobeenwellenacted.”亚里士多德认为，贵族政体必须由最好的公民来治理，而且他们必须遵守最好的法律。他甚至说，贵族政体的特征就是以才德为受任公职的依据，这些参加贵族政体的人按绝对的标准来看也是具备“最好”的道德品质。因此，在他那里，善治（goodgovernment）是由两个因素构成的：为政以德、遵从良法。这实际上并不是现代法治理论内在必须包含的因素。与其从古代希腊之中探寻近代法治观念的源头，还不如考察所谓古代希腊的“法治”（eunomia）与氏族社会的关系。恩格斯在他的《家庭、私有制与国家的起源》中论述梭伦改革时就指出，在雅典国家的产生过程中，仍然保留了议事会、人民大会，而这些“不过是新的国家组织从旧制度中接受下④来的”。一切官吏的选出、一切法律的制定，都是在人民大会上进行的，而只有较少财产或完全没有财产的人构成的第四阶级在这里占了多数。即便①古典学家一般认为，在亚里士多德哲学中，eunomia一词就词源上来说是与nomos密切相关的。nomos（νόμος）多被译为theruleoflaw，但nomos还有习俗、秩序的意思，直接理解为法律稍为窄了。Eu（εὐ），有“良好”之意。相关希腊文的辨析，得到中国政法大学哲学系苏峻博士的指点。②如Jowett的译本（Oxford,1885），Reeve的译本（HackettPublishing,1998）。③奥斯温·默里：《早期希腊》（第二版），晏绍祥译，上海人民出版社2008年版，第151页。④《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社2012年版，第130页。

3“法治”：译、名、实　49是在近一百年后的克利斯提尼革命推翻了氏族制度的最后残余，“旧氏族时①代的道德影响、传统的观点和思想方式，还保存了很久才逐渐消亡下去”。同时期的布克哈特对于古代希腊也有相近的看法，认为人们对于所谓的法律（nomos）强烈地感到，“旧有的法律应该保留；实际上，甚至比法律还要古老的风俗和习惯被认为具有一种生命力，法律只不过是其外在的表现罢了。即使是那些不合理的法律，只要它们还在被严格地执行，也似乎比改变它们②更能给社会提供一种稳定感”。近代法治并不是从古代希腊演变而来，它恰恰是在新生的资产阶级在反对封建专制的过程中产生出来的。二、近代文明与法治之兴戴雪的《宪法精义》（1885）被认为是对现代法治观念的最早的经典阐释。他在书中用了大量的篇幅来论述现代的“法治”（中译者将theruleoflaw译为“法律主治”）观念，其中主要有三条原则：一是，人民只受法律的治理，只受法律的制裁，排除了一切独裁、专断；二是，在法律面前人人平等，所有的人包括一切官员皆受治于普通法律和普通法院；三是，宪章不是个人权利的根源，相反，它只是法院规定和执行个人权利所产生的后果。哈耶克则从自由主义的立场对“法治”作了最为有力、最有影响的阐述。在哈③耶克看来，“现代人运用的‘由法律统治而非由人统治’的说法”直接源出于亚里士多德。其实，他所引的此话是亚里士多德在探讨“君主政体”而非他理想的“贵族政体”时提出来的。再有，哈耶克直接用theruleoflaw代替了theruleofthebestlaws。哈耶克在他的《自由秩序原理》（1960）中提出，法治有三个基本属性：第一，“由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机关的一切权力的限制，①《马克思恩格斯选集》第四卷，第132页。②雅各布·布克哈特：《希腊人和希腊文明》，王大庆译，上海人民出版社2008年版，第111页。③哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第208页。

450　外国哲学①这当然也包括对立法机构的权力的限制”。第二，法律应当是公知且确定的。第三，任何法律应当平等适用于每一个人。由此可见，哈耶克的界定也是形式性的。富勒的《法律的道德性》（1964）则是将法律系统要达到的八项形式要求视为其“内在道德”，这无疑又是对法治原则作了更为系统的阐述。但是，无论对于戴雪还是对于哈耶克、富勒，就其学理上来说，当时以及其后都引发了大量的争议。拉兹就曾对哈耶克对于法治的“极端重要性的假定”（theassumptionofitsoverridingimportance）提出了批评，认为这是当代法治理论的两个主要谬误之一。拉兹对于法治原则的看法大体与富勒一致，基本上把这些原则视为一种形式要求。他不同于哈耶克的地方是，他认为法治只是法律系统本身所追求的诸多价值之一而已，不能与其他价值诸如民主、正义、平等、人权等混在一起。“一个非民主的法律系统，基于蔑视人权、普遍贫困、性别歧视、种族隔离、宗教迫害，可能较之更为开明的西方民主国家，在原则上更符合②于法治的要求。”在他看来，法治可以具有限制专制权力、保护个人自由、维护个人尊严之价值，但它还有赖于法律系统本身，就此而言，法治并不是终极目的。拉兹对法治的看法也只是代表了西方诸多观点中的一种而已，但他可能较之哈耶克更接近亚里士多德的本义，拉兹与亚里士多德都强调了法律本身首先须是“良好的”。但无论怎样，直接跨越了两千多年，并将本文一开始就引用的亚里士多德那段译文指认为就是应合于现代法治观念，未免有些草率，因为现代法治观念一般被认为是一种法律体系在形式上的要求而已。三、中西之间：辨同存异“法治”与“人治”对举，无论是中文的表达还是英文的表达，从句式上看，都含有把“法”与“人”视为“治”的主体的意思。故而，费孝通先①哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，第260页。②JosephRaz,TheAuthorityofLaw,OxfordUniversityPressInc.,NewYork,1979,p.211.

5“法治”：译、名、实　51生就说：“普通常有以‘人治’和‘法治’相对称，而且认为西洋是法治的社会，我们是‘人治’的社会。其实这个对称的说法并不很清楚。法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法①治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”对此，拉兹亦有相应的质疑。他说，在政治与法学理论中，法治的理想通常被阐述为“法治而非人治的政府”（governmentbylawandnotbymen）。而这种表述是含混不清的，因为“政府当然必定既是由法也是由人来统治的。据称，法治就意味着所有的政府行为必须根据法律而为，必须经由法律的授权。但这岂不是无谓的重复吗？不被法律所授权的行为，就不会是作为某一政府的治理行为（theactionsofthegovernmentasagovernment）。它们将不会具有法律效果并且通常是非②法的”。塔玛纳哈在论述法治的历史、政治与理论时亦指出：“‘法律而不是人的统治’这一思想尽管很有力量，但它一直饱受一个事实的困扰：法律不③是自解释或自适用的。法律的运作不能与人类的参与隔离开来。”塔玛纳哈的态度是，与其将两者对立起来，不如保持两者适度的张力。“法治”这一语词，在中国古代亦有。如“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯”（《晏子春秋·谏上九》）；再如“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱”（《淮南子·氾论训》）。但这些表达并无将“法”升为主体之意。相关的表述还有“以法治国”（《管子·明法》《韩非子·有度》）、“任法而治”（《商君书·慎法》）、“缘法而④治”（《商君书·君臣》）、“垂法而治”（《商君书·壹言》）等。还有国内学者专门辨析了“以法治国”与“依法治国”并将之简化为“人治”与“法治”这对概念；他们还分别附以英语表达“therulebylaw”和“theruleoflaw”，并认为前者是将法律视为工具，而后者则是将法律视为依据。但从语法上来①费孝通：《乡土中国》，商务印书馆2018年版，第47页。②JosephRaz,TheAuthorityofLaw,p.212.③塔玛纳哈：《论法治》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第156页。④感谢中国政法大学王威威教授提供的她对中国典籍中关于“法治”之相关术语的梳理。

652　外国哲学看，前者即“therulebylaw”当是“依法治国”更为合适的译法，毕竟是人这一主体在“依”（by）法而治，这个主体可以是专制君主，当然也可以是全体人民。中国学者在乎这种区分，大概是因为他们认为中国深受“人治”传统的影响太过漫长，就急于在理论上加以分离并撇除这种影响。这样一来，他们也就赋予了“法治”极高的价值。拉兹曾用“小刀之喻”来说明法治所具有的工具价值。锋利不是刀子在道德上的善（moralvirtue），但刀子完全可以用于不同的目的，“锋利”只是为了更好地让刀子服务于其目的。法治就如那“刀锋”，具有工具上的善，即如何使法律更好地履行它的功能。但拉兹也不无焦虑地指出：“我们也应警惕以法治之名丧失了对社会主要目标的法律追求。总之，法治意味着使法律能够增进社会的善，而不应轻巧地表明它不应如此。将太多的社会目标献①祭在法治的圣坛上，会使法律变得贫瘠和空洞。”拉兹的主要观点也就是，以追求形式正义为根本任务和基本特征的“法治”，就其本身来说也可以成为一个价值目标，但并不能代表社会应当追求的其他价值目标。对于“法治”一词在不同语言之间的翻译及其可能负载的不同意义的简要说明，只是想表明：汉语哲学的研究，不能仅仅是研究思维与语言之关系，更要指涉到外在的现实；事实上，“汉语”不仅指明了一种语言，也涉及一种语境。离开了这种语境，思维与语言就会游移和飘浮起来。所以，将哲学社会学作为汉语哲学之补充也是具有必然性的。①JosephRaz,TheAuthorityofLaw,p.228.