商法第八讲

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第三章商行为12345第一节商行为概述第二节一般商行为第三节特殊商行为第四节对商行为的法律控制第五节对双方商事法律行为的控制6第六节对单方商事法律行为的控制第一页，共四十八页。

1本讲讲授的内容第一节商行为概述第三节特殊商行为第二节一般商行为一、商行为的概念二、传统商法之商行为特征三、我国商法的商行为特征四、商行为的立法体例五、商行为的分类一、一般商行为概述二、一般商行为的种类一、特殊商行为概述二、特殊商行为的种类三、商行为的效力及处理第二页，共四十八页。

2本讲的重点、难点1.商事代理、商事信托、商事居间、商事行纪的区别2.商事留置权与民事留置权的区别3.商事保证与民事保证之区别1.传统商行为概念和特征2.我国商行为概念和特征3.商行为的立法体例4.一般、特殊商行为内涵划分标准及其种类5.无效商行为的确认要件6.融资租赁、商事信用、商事期货交易的含义重点难点第三页，共四十八页。

3第一节商行为概述商行为的概念1商行为的立法体例4传统商法商行为的特征2商行为的分类5我国商法商行为的特征3第四页，共四十八页。

4一、商行为的概念商行为，是相对于民事行为而言的一个概念。一般是指营业行为与投资行为。或称商事法律行为。不同国家对商行为的界定有所不同。其差异焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。法国商法规定，商行为是任何主体所从事的营利行为。德国商法规定，商行为必须是商人所从事的菅利行为。日本、韩国、中国澳门等商法典中未对商行为概念作出界定，只是规定了商行为的确定方法。第五页，共四十八页。

53在商行为定义上，我国学者有三种观点：21将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（营业行为）不将商行为与商主体相联系，认为非商主体亦可成为商行为的实施主体；认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为第六页，共四十八页。

6二、传统商法商行为的特征特征商行为是以营利为目的的法律行为（目标与手段、结果）3.商行为一般是商主体所从事的行为（主观、客观、折中主义）2.商行为是营利性或营业性行为（持续性、职业性）3.商行为是体现商事交易特点的行为（技术性、公开性、外观性）第七页，共四十八页。

7三、我国商法的商行为特征2.是经营性行为。（包括营业行为）3.是交易活动行为。1.以营利为目的。第八页，共四十八页。

8四、商行为的立法体例商行为是由商主体从事的任何以产品生产、加工、流通和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。以意大利民法典、德国商法典为代表，商法理论从商人概念的前提，推导出的商行为。采用这一原则的国家，往往强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义。商人经营的不同形式，也成为区分商行为类型的标准。1.主观主义原则第九页，共四十八页。

9商行为，是任何主体以营利为目的行为。以法国、西班牙商法典为代表。这一原则着眼点在于行为的客观性质以确定商事法律行为。采用这一原则的结果是，依据行为的客观性质来确定一定的行为是否为商行为，商人的概念在商行为中的作用并不重要。2.客观主义原则第十页，共四十八页。

10日本商法典认为，商事法律行为，是一系列交易性活动的总称。不仅包括任何主体基于任何目的而从事的“绝对性商行为”；还包括“商人为其营业而进行的“附属性商行为”。折衷主义原则是主观与客观主义原则并用的产物。一方面，一些商行为仅在营业场合，根据商人的经营方法加以确定；另一方面，一些商行为是根据一定行为的客观性质来确定的。3.折衷主义原则第十一页，共四十八页。

11五、商行为的分类在我国现行法律体系中，由于根本不存在形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为概念，因而，理论界关于商行为的分类，基本上是基于大陆法系商法典所作的划分。多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为以下几种类型：第十二页，共四十八页。

121.绝对商行为与相对商行为绝对商行为——是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。相对商行为——是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。第十三页，共四十八页。

132.单方商行为与双方商行为单方商行为——是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。大陆法系国家商法通常规定，行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。双方商行为——是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。其行为适用商法。第十四页，共四十八页。

143.基本商行为与辅助商行为基本商行为——是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为等。辅助商行为——是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用的行为。如：广告行为、代理商行为等等。辅助商行为，作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。第十五页，共四十八页。

154.固有商行为与推定商行为固有商行为——是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。推定商行为——是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为性质，而需要根据该行为是否盈利来推定其行为性质，如：非商主体所实施的信息咨询盈利服务等。第十六页，共四十八页。

16第二节一般商行为一、一般商行为概述二、一般商行为的种类第十七页，共四十八页。

17一、一般商行为概述一般商行为，是相对于特殊商行为而言的。是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念。一般商行为，是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。它涉及商法上的商事债权行为、商事物权行为、商事交易结算行为等。特殊商行为，则是指在商事交易中具有个性的，并受商法规则所调整的行为。第十八页，共四十八页。

18（一）商法上的物权行为民法典之中。物权通常包括物之占有、所有权、地上权、役权、动产质权、权利质权等内容。民法所规定的物权原则，对于司法实践具有普遍适用价值，是商事物权的基础。但对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义，由此，它们在一定程度上构成了商事物权与民事物权在法律上的差异。二、一般商行为的种类第十九页，共四十八页。

19商事物权，在内容上主要涉及商事所有权，如：商事交易中财产所有权之取得、财产的让与，公司法上的财产权、股东权等；也包括商事质权、商事留置权等。1.商事质权即商行为中所涉及的动产质权之设定、动产质权之时效、动产质权之实现等；第二十页，共四十八页。

202.商事留置权包括商事留置权的形成与排除、效力等。我国关于留置权的法律规范，主要是《物权法》的第18章和《担保法》。《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”明确了留置权的内涵，。《物权法》第231条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。”突出了企业之间即营业上的留置与一般民事上的留置的区别。第二十一页，共四十八页。

21商事留置权和民事留置权的区别：民事留置权，基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人留置之物应是同债权有直接关系的物。商事留置权，基于商事交易的快捷和安全的要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性，即在双方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。债权人占有债务人的动产可与债权不属于同一法律关系。第二十二页，共四十八页。

22一般留置权的成立，应符合的要件：1）债权人已经合法占有债务人的动产；2）债权人占有债务人的动产应与债权属于同一法律关系；3）债务人不清偿到期债务。（1）商事留置权成立条件的理论第二十三页，共四十八页。

23商事留置权成立的要件：1、被担保的债权因双方商事行为而产生被担保的债权必须是因商人间的双方商行为而产生。它是商事留置权的成立要件之一。只要债权发生时为商人即可。2、债权人占有的动产可与债权不属于同一法律关系；这种区别，一直存在在大陆法系国家的商法之中。我国《物权法》关于企业之间留置的动产不必与债权属于同一法律关系的规定，表明了这一点。3、双方的商行为所发生的债权已届清偿期，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。不需要从债务人处直接接收占有转移。第二十四页，共四十八页。

24（二）商法上的债权行为商事债权行为的构成要件，以民事法律行为的构成要件为基础。在法律适用中，民法提供了基本原则，商法则作出特殊规定，效力上优先于民法。在西方的商法学理论中，商事债权的特殊性，主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定、商事保证等内容。第二十五页，共四十八页。

251.商事保证（1）商事保证及适用情形1）商事保证涵义保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。可见，保证与抵押、质押、留置不同，它不是物的担保，而是人的担保。由于商事行为的特殊性，民法关于保证的规定是商事保证的一般规则，商法关于保证的规定是特别规则，如：我国票据法关于票据保证的规定。2）商事保证的适用情形A.对因商事行为产生的债务进行保证B.为商事活动而为的保证第二十六页，共四十八页。

26（2）商事保证的特点（商事与民事保证区别1）商事保证具有独立性民事保证，以存在主债权债务关系为前提；而商事保证不以主债权债务关系的存在为条件。如上市公司的董事对公司信息披露真实性的担保；如票据保证。2）商事保证是单独行为民事保证的保证人必须与债权人签订保证合同，是双方行为，而商事保证不需要保证人与债权人订立合同，因此，商事保证是单独行为。第二十七页，共四十八页。

273）商事保证格式上是要式行为民事保证一般为非要式行为。而商事保证，须依法采用一定格式和法定记载事项，否则无效。如汇票保证。4）商事保证效力上不同于民事保证民事保证中，债权人先于被保证人向保证人请求债务的，保证人可以行使先诉抗辩权。而商事保证人没有民事保证人的先诉抗辩权。商事保证中债权人可以直接向保证人请求实现债权，保证人不能以此作为不履行债务的抗辩事由。第二十八页，共四十八页。

28★2.商事交互计算商事交互计算，是指通过双方的约定，以结算结果和结算后所确定的余额来实现债务了结的行为。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。商事交互计算，在各国商法中被普遍采用的商行为，它实际上是一种活期账户结算方法。第二十九页，共四十八页。

29第三节特殊商行为特殊商行为概述1特殊商行为的种类23商行为的效力及处理第三十页，共四十八页。

30一、特殊商行为概述特殊商行为，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。特殊商行为，作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的。随着现代商事交易的发达和交易规模的扩大，与传统商事交易相比，现代商事交易手段、方法、标的等等都变得纷繁复杂、丰富多彩。第三十一页，共四十八页。

31二、特殊商行为的种类在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为：商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事保险、海商等。现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基础之上又有了新的发展，它已经不仅包括传统的内容，而且还包括：商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商事银行交易、商事投资基金运作等内容。第三十二页，共四十八页。

32商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。无论大陆法系还是英美法系，商法中对商事代理都有专门规定。在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，代理法，主要是指商事代理法。在大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为在立法上分为民事代理与商事代理，并且分别规定于民法典和商法典之中。1.商事代理第三十三页，共四十八页。

33商事行纪，是指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为，在民商分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。因此它是相对独立于民法典的典型商行为。2.商事行纪第三十四页，共四十八页。

34商事居间，是指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面，有别于民事居间的特殊性。3.商事居间第三十五页，共四十八页。

35信托——是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。信托可分为：民事信托和商事信托。民事信托——是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托——指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或处理财产，并以此获取商业利益的行为4.商事信托第三十六页，共四十八页。

365.商事信用商事信用，是指在商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺行为。商事信用，是英美法系国家商法中使用的一个概念。为了更好地维护商人的利益，目前的商事信用更多地与信用担保联系在一起。我国现实生活中已经开始出现商事信用，但这方面的立法亟待完善。第三十七页，共四十八页。

37商事期货交易，是指按期货交易所的规定，由期货买卖双方商主体在交易所内预先签订产品买卖合同，而期货的支付和货物的交割在约定的远期进行的一种买卖商行为。期货买卖具有一定的投机性，与一般买卖商行为的差异在于：一般买卖交易的标的是货物，而期货交易的标的是合约本身。在我国，期货交易已经在现实经济生活中较为广泛地出现，这方面的立法也在不断完善之中。6.商事期货交易第三十八页，共四十八页。

38融资租赁，是指融租人和承租人双方商主体约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。融资租赁商行为，实质上是将传统民商法中的买卖行为、租赁行为、金融信贷行为三者结合一体而创造出的一种新的商行为。它在一定程度上代表着特殊商行为在当代的发展。《合同法》第14章规定了“融资租赁合同”。7.融资租赁第三十九页，共四十八页。

39商事仓储，是指由商主体所从事的仓库经营，即货物储存和保管之商行为。在大陆法系国家商法典中，商事仓储是一种典型的商行为。但是，商法中的这一商行为是以民法中寄托行为理论为基础的。我国《合同法》将保管和仓储分别立法，分别在第十九章和第二十章中规定了“保管合同”和“仓储合同”，这一立法模式是更注重了两者之间的区别。8.商事仓储第四十页，共四十八页。

40商事货运，是以特定标的物为运输对象的运输商行为。商事货运与旅客运输在立法上不一样。商事货运是典型的商行为，是商法调整的对象，而旅客运输由于涉及人身问题，因此在许多国家，它不仅仅由商法调整，更多地涉及民法、旅客运输法、交通法等法律法规的调整。我国《合同法》没有对货运和旅客运输作出严格区分、分别立法，而是将这两方面的问题统一规定在第十章“运输合同”之中。9.商事货运第四十一页，共四十八页。

41三、商行为的效力及处理从广义上来说，商行为既包括有效商行为，也包括无效商行为。有效商行为，是商事主体旨在产生、变更、终止商事法律关系的合法行为；无效商行为，从其产生之日起就没有法律效力，不受法律保护的商行为。但在习惯上我们常把有效商行为简称为商行为，作为无效商行为的对称。第四十二页，共四十八页。

42（一）有效商行为的构成要件1.主体合格2.商行为内容合法3.当事人的意思表示真实第四十三页，共四十八页。

43（二）无效商行为的构成要件要件1.商主体不适格3.当事人意思表示不真实2.商行为内容不合法第四十四页，共四十八页。

44（三）对无效商行为的确认及处理1．对无效商行为的确认人民法院和仲裁机构在处理经济纠纷案件时，发现商行为无效的，有权主动作出确认无效的决定。人民法院和仲裁机构也可根据当事人的请求，在调查核实的基础上，作出确认商行为无效的决定。有关行政机关依法对无效商行为加以确认。如：工商行政部门有权确认不正当竞争的商事行为无效，并予以查处。第四十五页，共四十八页。

452．对无效商行为的处理无效商行为，自始没有法律约束力，不能产生行为人预期的法律后果，得不到法律的保护。同无效民事行为一样，商行为一旦被确认为无效，没有实施的部分应当立即停止，已经实施的部分，应当退回到行为没有实施前的状态。商行为被确认为部分无效时，对有效部分与无效部分应区别对待。第四十六页，共四十八页。

46甲医院为创收，决定增加收费相对较高的医学美容服务项目。为此该医院专门兴建了一座大楼。但由于其医学美容业务影响力较低，迟迟没有能收回投资成本，因而，建楼的银行贷款未能如期清偿。为缓解经济压力，甲医院又决定与乙公司共同投资设立一家投资成本较低的英语考试培训机构。问：应如何理解甲医院的这些行为？答：甲医院为公益性事业单位，属于非经营性法人组织，增加收费较高的医学美容服务项目属于事业范围内的行为，因此而合法；但决定与乙共同投资设立英语考试培训机构，属于超越事业范围内的营利性行为，作为非商主体从事营利性的商行为，其行为应受行政处罚。思考题第四十七页，共四十八页。

47内容总结第三章商行为。绝对商行为——是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。单方商行为——是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。双方商行为——是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。基本商行为——是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为等。固有商行为——是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。推定商行为——是指拟制商主体所实施的经营性商行为第四十八页，共四十八页。