认定侵犯商标类犯罪数额问题思考

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1、认定侵犯商标类犯罪数额问题思考　　最高人民法院、最高人民检察院分别于XX年12月8日和XX年4月4日先后颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若一干问题的解释》、，根据《解释》以及刑法规定，本文所称侵犯商标类犯罪包括：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。《解释》中对于上述三类以及其他侵犯知识产权犯罪的认定和处罚标准作了较为明确的规定，其中犯罪数额对于认定此类犯罪有直接关系。 　　在侵犯商标类以及其他侵犯知识产权犯罪中，犯罪数额是其犯罪本质的最明显、最普遍的表现和定型化。它与其他构成要件一起，对此类犯罪的定罪与量刑起着决定性的作用。即使在

2、那些犯罪数额没有规定为构成要件的侵犯知识产权犯罪中，犯罪数额也属于定罪或量刑时需考虑的主要情节，并对定罪量刑起着决定性的作用。《解释》主要是依据数额确定侵犯知识产权行为社会危害性的大小，其中有“非法经营数额”、“违法所得额”、“销售金额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”等多种计算方式。笔者仅就其中的“非法经营数额”和“销售金额”在认定侵犯商标类犯罪上的问题作如下分析： 一、关于非法经营数额 　　“两高”的《解释》中明确将非法经营数额作为假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等犯罪的认定标准之一。之所以将非法经营数额作为认定某些侵犯知识产权犯罪的标准，主要是因为侵犯知识

3、产权犯罪行为的社会危害性集中表现为侵权的量，而侵权的量又集中表现在相关非法经营数额上。 　　一般认为，所谓非法经营数额，是指行为人在实施相关侵犯知识产权犯罪中所涉及的侵权产品的总数额。根据“两高”《解释》第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，并区别已销售和未销售两种情形具体规定了三种价值计算标准。仔细研究三种计算标准，不难发现两个问题： 　　1、在计算非法经营数额时，是否应该考虑被侵权产品的市场价格？理论和实践中也有不同的看法。有人认为，侵权产品销售了多少，实际上对权利人造成的市场损失就是多少，因而应当按照被侵权产品的市场价格

4、计算非法经营数额。这一观点显然没有被“两高”的《解释》所采纳，按照“两高”《解释》规定，非法经营数额一般均应该按照侵权产品的“实际销售价格”或“标价”或“实际销售平均价格”计算。只有在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，才能按照被侵权产品的市场中间价格计算。XX年12月21日，最高人民检察院副检察长张耕在《解释》公布后的新闻发布会上答记者问时，对此问题作了说明：一个是从市场销售的情况来看，侵权人在销售其侵权产品的时候，在市场上，要受到市场供求关系的影响，也就是说这个产品的价格，销售的金额究竟是多少，可能会发生很大的变化。有时候销售的侵权产品的价格可能低于真品的价格，有时候也可能等于

5、真品的价格。如果在真品紧俏的时候，销售的价格可能高于真品的价格。解释规定用实际的销售价格来计算已经销售的侵权产品价值，就比较客观的反映了这种侵权犯罪行为所造成的社会危害后果，也体现了《刑法》中罪刑相适应的重要原则。二从保护人权的角度来看，也应该客观的来考虑犯罪嫌疑人和被告人自身的合法权益，如果非法经营数额完全按照真品价格计算，那么可能就会出现一种情况，就是侵权人所销售的侵权产品的非法经营数额远远大于他的实际经营数额。如果按照这个数额来对他进行处罚，对他本人来讲应该说是不公平的。所以按照实际销售价格来计算更好的体现了公平的法制原则。 　　2、《解释》第十二条规定的三种计算标准是否平衡？笔者在X

6、X年办理三起侵犯商标类犯罪案件时发现，侵权产品在零售环节价格通常基本等同与真品市场价格，而在批发环节却往往远低于真品价格。由于此类犯罪的特性，在零售环节被查处的犯罪极少，绝大多数是在制造、储存、批发环节被查处的。根据张耕副检察长答记者问时所作的说明精神，对于在批发环节查处的犯罪，按照《解释》规定的前两种标准计算其价值基本合理，也符合人权保护精神。但是在未及销售就被查获，无标价也无法查清实际销售价格的情况下，反而又以真品的市场价格计算，却又似乎对犯罪分子有失公平。如前所述，结合笔者办理的三个案件来比较，其中一些犯罪分子大量销售假冒当地一知名注册商标的白酒，其对外批发销售价不及真品市场价格的三分

7、之一，而另外的犯罪分子也仿效但尚未销售即被查获。根据《解释》规定，对于那些已形成实际销售的犯罪分子来说，按照他们实际销售价格来计算他们的非法经营数额；而对于后来仿效但尚未销售的犯罪分子，就必须要按照真品的市场价格计算其非法经营数额，显然后者要承担的后果可能要远重于前者，即使其可能侵权的产品数量甚至还低于前者，也可能面临比前者更高的刑罚档次。这又明显不符合法律面前人人平等的刑法原则和前述的保护人权精神。 　　笔