因学习而获得的几点困惑

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1、因学习而获得的几点困惑因学习而获得的几点困惑因学习而获得的几点困惑　　抓好法院队伍建设的一个重要举措应当是重视学习、加强学习。与书为友，与书为善。不怕别人嘲讽你“书呆子”。“学而不思则罔思而不学则殆”。XX年9月1日，本人将有幸参加国家法官学院举办的第三十一期全国法院高级法官晋级资格培训班，学院要求每个学员提出两个审判实践中的热点、难点问题作为入学作业，又正值全国法院系统正在掀起“学习型法院、学习型法官”的热潮，现将本人在学习热潮中因学习而获得的几点困惑和思考写下，并期许它能启发人们在学习中思考，在思考中进步，并权当作入学作业，供老师释惑解疑。一、侵权责任法方面1、医疗损害赔偿纠纷问题。

2、审判实践中，在《侵权责任法》颁布之前，医患纠纷通常分为医疗事故损害赔偿纠纷和医疗过错损害赔偿纠纷。医疗事故损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》进行调整，医疗事故的鉴定由医疗事故鉴定委员会作出，赔偿标准适用《医疗事故处理条例》；医疗过错损害赔偿纠纷由司法鉴定机关作医疗过错司法鉴定，赔偿标准适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。由此，造成了医患纠纷审判实践的二元机制。这个二无机制造成了一些不公平的现象，比如严重医疗事故获得的赔偿数额反倒比一般医疗过错获得的赔偿数额少。《侵权责任法》颁布后，消灭了医疗事故损害赔偿纠纷和医疗过错损害赔偿纠纷的区分，把两者统归为“医疗损害责任”，

3、《民事案件案由规定》统一确定为“医疗损害赔偿纠纷”。《侵权责任法》已消灭了医患纠纷的二元机制，按照该法精神，凡医疗损害赔偿纠纷需进行鉴定的，均应统一进行司法鉴定，不再另作医疗事故鉴定；需进行赔偿的，均应统一适用人身损害赔偿标准，不再适用《医疗事故处理条例》赔偿标准。但实践中，有的法院至今仍执行二元机制，凡医患纠纷均适用《医疗事故处理条例》赔偿标准，不适用人身损害赔偿标准。试问：针对该问题，法律规定与司法实务操作不一致，该如何处理？2、被抚养人生活费项目被取消后，死亡赔偿金和残疾赔偿金的赔偿标准问题。《侵权责任法》取消了被抚养人生活费项目，用死亡赔偿金和残疾赔偿金涵盖之。但《侵权责任法》并

4、没有进一步对死亡赔偿金和残疾赔偿金的赔偿标准或办法作出新的规定。审判实践中，仍需适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中死亡赔偿金和残疾赔偿金的赔偿标准或办法，即仍然适用该司法解释第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”和第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十

5、五周岁以上的，按五年计算”。这样一来，受害人获得的赔偿数额就比《侵权责任法》实施前少，这样的结果是不公正的。问题出在《侵权责任法》取消了被抚养人生活费项目，用死亡赔偿金和残疾赔偿金涵盖之，但却没有相应改变死亡赔偿金和残疾赔偿金的赔偿标准或办法。试问：《侵权责任法》生效实施后，该怎样计算死亡赔偿金和残疾赔偿金？二、保险法方面1、《保险法》第三十一条第二款规定“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”第三十四条规定“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。”实践中，因竞争激烈，经济利益驱使，保险公司及其保险代理人利用保险业务专业性，一般投保

6、人不易掌握的特点，明知上述法律规定和存在上述导致合同无效的情形，但却不告知投保人或拒保，反而予以承保，甚至代为填写投保单。如果保险期限内没有发生保险事故，保险公司就获得一笔保险费，而当被保险人因意外死亡，发生保险事故时，保险公司又以上述法律规定为根据，主张保险合同无效，只同意退回保险费。保险公司先是残踏、欺骗法律，后又寻求法律保护。这种做法严重违背了最大诚实信用原则。对于这类诉讼，现在法院的做法大致有三种：一、认为保险公司承保时明知存在导致合同无效的情形仍然承保，并非善意，视为其放弃了以此为由主张合同无效的抗辨权，根据禁止反言原则，保险事故发生后，保险公司不能再以此为由主张合同无效，应当

7、确认合同有效，判决保险公司承担保险赔偿责任；二、认为导致合同无效的法律事实已客观存在，应当严格按照法律规定确认合同无效，根据缔约过失原则，判决保险公司承担损害赔偿责任，赔偿数额为投保人所交的保险费；三、认为应当认定保险合同无效，理由与前述第二种相同，但是根据缔约过失原则，过错人应当赔偿投保人受到的损失，这个损失是如果保险合同有效投保人应当得到的保险赔偿金，而不是保险费。试问，保险公司先是残踏、欺骗法律，后又寻求法律保护，严重违背最大