商标侵权基础理论研究

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1、商标侵权基础理论研究　　摘要：商标法既保护注册商标又保护其项下的注册商品，但其最终目的并非仅仅保护注册商标及注册商品，而是通过保护注册商标及注册商品来保护两者在思想上的关联性，实现商标的基本功能。而这种思想上的关联性是运用假冒、混淆、联想理论认定商标侵权的理论前提。　　关键字：商标基本功能，关联性，假冒，混淆，联想　　一、反向假冒引出的关键问题　　反向假冒（Reversepassingoff）是相对于正向假冒（passingoff）而言的。正向假冒是在自己的商品上冒用他人的商标，反向假冒则恰恰相反，是用自己的商标冒用他人商标。[1]反向假冒定义为“使用自己的商标去假冒他人

2、的产品。[2]反向假冒是将他人的商品冒为自己的商品。[3]所谓商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为[4].笔者以为，正向假冒是假冒商标，而反向假冒是假冒商标项下的商品。　　反向假冒起源于北京服装厂诉北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商“枫叶”与“鳄鱼”商标纠纷案，北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商，购入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标标识后，换上“鳄鱼”商标，高价出售。北京服装厂就此对新加坡鳄鱼公司提起侵权诉讼。关于此案，主要有两种截然不同的看法。一种意见认为，鳄鱼公司经销商的行为侵犯了北京服装厂

3、的“枫叶”商标权，其性质是“反向假冒”[5].并引用美国、法国、澳大利亚、意大利等国商标法的相关规定支持其观点。另一种意见则认为，鳄鱼公司经销商的行为没有侵犯北京服装厂的“枫叶”商标权，而是侵犯了新加坡鳄鱼公司的商标权。[6]并从法律角度和经济角度进行分析支持其论点。到底谁侵权？暂且不论。我们先检讨一下商标法到底保护什么，注册商标？注册商品？注册商标及其项下的注册商品？刘春田教授在其主编的知识产权法中只列举商标权的对象，郑成思教授在专著知识产权法（第二版）认为商标权客体是商标，吴汉东教授与郑成思教授观点一致。　　要想彻底弄清此问题，我们先了解商标的定义及功能。商标：是指任

4、何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。关于商标的功能：有学者认为，商标的作用有四：“区别同一种或同一类商品的不同生产者；促使生产经营者明确责任，便于消费者对商品质量进行监督；便于广告宣传，推销商品；增强商品的竞争能力，是生产经营者们开展正当的竞争。”[7]还有学者认为，商标有：“商品来源的标示作用，商品质量的监督作用，商品选购的指导作用，商品销售的广告作用”四项功能[8].另外，还有学者对此作了进一步的分析，将商标的功能分为基本功能和延伸功能。其中商标的基本功能包括：“识别

5、功能；区别商品和服务来源的功能；商品的品质保障功能”；商标的延伸功能包括：“企业形象扩展功能；商誉积累功能；独立价值形态的无形资产功能”。[9]根据商标的定义，商标最核心的功能是区别商品和服务来源的功能。《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；

6、（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。当然，还有许多法条既规定注册商标又规定其项下的注册商品，显而易见，我国商标法既保护注册商标又保护其项下的注册商品，只有这样才能保护商标与商品在思想上的关联性，[10]保护商标的区分功能，实现商标存在的价值。正如刘春田教授所言：“商

7、标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓”商标“。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。反映一组文字、一幅图案或一个符号与一种商品或一种服务，原本是两种不相干的事物任何一个文字形式、图案或符号，不管它们天然地多么适合于做某些商品或服务的标记，亦非天然就是其他事物的标记。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为”标“与”本“相联系的法律事实，就不会产生”商标“这种法律关系。说到底，商标反映的是一种利益关系，这