民事行为和法律行为的概念梳理

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1、民事行为和法律行为的概念梳理民事行为和法律行为的概念梳理李敏[摘要]《民法通则》的民事行为在涵义上等于传统民法学的法律行为。二者混淆的原因是望文生“训”，把法律行为中的“法律”一词解释为合法性，导致法律行为原有内涵的缺失，需要用民事行为的概念来填补。“法律”一词正确的涵义是法律约束力。这一理解基于法律行为的特点：法律行为是具体法律行为的概括，是意思自治的体现，和法律规范的联系与区别。法律行为和国家立法的共同点是：形式上制定的都是思想关系，内容上都确定权利义务，效力上都产生法律约束力。基于二者的差别，法律行为是当事人之间的立法行为。[关键词]法律行为、民事行为、具体法律行为 民法学是比

2、较古老而成熟的法学门类，法律行为虽然不古老但也是历史较久的概念，但是许多法学教材让教师和学生充满困惑。例如魏振瀛主编的《民法》（普通高等教育“十一五”国家级规划教材，全国高等学校法学专业核心课程教材）在结构上明确地把法律行为置换为民事行为，在写作实践中完全以民事行为的概念来统辖“民事权利变动”，实际主张抛弃民事法律行为的概念。[1](P136)江平主编的《民法学》一方面依照《民法通则》的体例，以民事法律行为的概念为统辖，另一方面，明确认为“民事行为是民事法律行为的上位概念”。[2](P184)但是教材在体系上并没有按照这一逻辑关系去安排。造成这种困惑的原因是民事行为与法律行为的混淆，

3、实质上是如何训诂法律行为这一概念中的“法律”一词。一、《民法通则》中的民事行为就是传统民法学的法律行为。法律行为面临的第一个困惑是，它在立法上的用法和传统民法中的用法相去甚远。在立法上它转化为民事行为和民事法律行为两个概念。1、民事行为的含义民事行为是民事主体制定民事关系的行为。依据有两种，一是立法规定，二是学界观点。（1）民事行为在我国《民法通则》(以下简称为《通则》)中的含义。《通则》多处使用了民事行为这一概念，但是没有具体定义。根据《通则》的相关规定，可以推断出民事行为的含义，但前提是确定民事行为和民事法律行为的关系。第一、立法表述。《通则》详细规定了民事法律行为，同时规定了无

4、效民事行为和效力不完全的民事行为（即可变更和可撤销的民事行为）。其中第五十五条规定了民事法律行为的条件，“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”概括讲就是：主体合法，内容合法，以及意思表示真实；第五十八条规定了无效民事行为的条件。概括起来就是，主体不合法，包括第一项和第二项，它和民事法律行为构成条件的第一项相对应；内容不合法，包括第四项到第七项，和民事法律行为的第三项相对应；还有意思表示不真实，和民事法律行为第二项条件相对应。第二、民事法律行为和无效民事行为的关系：二者完全相反，共同点是都为民事行为。从法律的规定和前面的分析可以看

5、出，二者是正好相反的关系。所以民事法律行为就是完全的民事行为，或者效力完全的民事行为。同时可以确定，二者相反的地方，就是“合法与不合法”。二者的相同的地方，就是“民事行为”，也就是二者都是民事行为。可知，无效的民事行为就是不合法的民事行为，民事法律行为就是合法的民事行为。这就确定了法律行为和民事行为的关系。第三、根据《通则》对民事法律行为的定义，可以推出民事行为的含义。《通则》第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这一定义分为两部分，一是关于民事法律行为的功能，就是“设立、变更、终止民事权利和民事义务”。第二部分是关于民事法律行为的

6、性质，就是合法性。民事法律行为，就是合法的民事行为。从这个定义出发，只要抽掉“合法性”的内容，就可以提炼出民事行为的定义。即“设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为”。（2）立法者对民事行为的解释原全国人大法工委主任顾昂然说，“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别。民事行为要比民事法律行为要宽，包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”[3](P350)这样看来他的解释和《通则》的用意是完全一致。2、 传统民法学的法律行为——当事人制定民事关系的

7、意思表示传统民法学是指民法学创立时的理论体系，以及对它初衷的坚持，德国民法学是其集大成者。（1）德国法学界创立法律行为这一术语时的本意法律行为是德国民法学的发明，海瑟是其中的首创者。在1807年《民法概念———潘德克吞学说教程》中他们把法律行为解释为：设权的意思表示行为。[4](P422)所谓设权，就是建立一定的民事关系。萨维尼在《当代罗马法体系》的表述是：行为人为创设其意欲的法律关系而进行的意思表示行为。[5](P30)恩那彻鲁斯在1889年《法律行为论