《德国民法通论》读书汇报

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1、法研一（3）李晶晶036988《德国民法通论》读书汇报李晶晶读书，一为廓清概念，二为开阔眼界，从而达到“解惑”的目的。能够在研究生学习的起步阶段就可以用大段的时间完整、认真的读一遍法学大师拉伦茨的经典著作《德国民法通论》，并且有足够的自由空间向老师和同学们学习，实在是难得的机会。收获的方面，当然有对于德国民法制度的框架有了大致的了解，对于制度的规制以及法理依据都有了大致的印象等等，这都是读过一本书之后理应有的结果，不必细谈。想谈倒是读书的过程中对于本科学习阶段养成的一些思维习惯的突破——不能说破除，因为想到相应的法学范畴，那些结论还是会

2、第一时间反应出来，并且它们当中的一些结论在很多的语境下是可以成立的；而只能说是在这个第一时间下意识的反应之后会知道这个命题并不是必然成立的，还有很多与之并列成立命题可以成立。一、概念的廓清很罗嗦的表达了这么多，其实也就是廓清概念的过程，大致说来有如下几个论述：1、“法律是道德的最低标准”对于这个命题的思考并非从《德国民法通论》一书始，但也是读过此书后的印象之一。这句话在整个本科法学学习中算是给我启蒙的一句话，似乎也是为每一个法学学生打下法学思维基础的一句话，因为在此之前我们对于法律与道德或者其他概念没有任何界定，这是我们对于法律的最初的

3、预设。这句话当然不错，并且是法学理念的基础性的命题。但是任何正确理念的绝对理解都是有问题的，体现在这句话中，则是过于僵化的理解了道德与法律概念、关系，而忽视了法律与道德都是动态的，而社会生活与司法实践中应该追求具体个案的正义，而个案正义的取得必须衡量复杂关系中法律与道德的比重。突出的例子比如，拉伦茨写道：“实际上，《德国民法典》第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会“占治地位的道德”的行为标准。”他认为“占统治地位的道德”并不是“严格意义上的伦理学，并不是私人经验理智的准则，而是社会的行为要求，这一社会的行

4、为要求是基于我们文化团体的共同信仰。”拉伦茨认为德国民法典的起草者们规定了在他们所处的年代只能规定的内容，即在《德国民法典》中为了维持最大多数民众所接受的观点（德）拉伦茨：《德国民法通论》页437。而我却认为着一个规定倒是为因社会的发展而产生的新的道德要求纳入民法调整的范围留出来空间，另外一个例子是《德国民法典》对于暴利行为规定。《德国民法典》第138条第2款的“暴利条款”。适用这一“暴利条款”须要具备两个条件，即除了在给付与对待给付之间存在“明显不行称的关系”外，暴利者从事的行为海必须具有可责性（“乘他人穷困、无经验、缺乏判断力或者意

5、志薄弱之危”法研一（3）李晶晶036988）。仅凭存在客观的“明显不相称”这一个方面，还不能使该项法律行为无效。页61而这个“乘他人穷困、无经验、缺乏判断力或者意志薄弱之危”的判断标准是会随着社会的发展而不断变化的，最后是一般交易条件法的产生和演变。一般交易条款的监督，由“只要一般交易条款不违反法律、不违反善良风俗，那么它们虽显示公平，但仍然是有效的。”到联邦法院从合同的均衡与公平这一指导性原则出发，对一般交易条款的内容进行监督。如果合同条款排斥了“任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当地保护

6、，那么这些条款就不具有法律效力。最终发展成为1976年12月9日的《一般交易条件法》如上几个例子都是德国民法理论和实践中对于道德与法律在实际生活中的衡量取舍，其间，道德与法律的角色扮演并非固定不变，道德和法律本身的内涵和外延也并非固定不变。那么“法律是道德的最低限”这个命题在司法实践中的理解救不能僵化，不能简单理解为法律是排斥道德、法律运行的过程就是道德不能介入的过程。2、“与英美法系国家相对，德国作为大陆法系国家，法官是适用法律而非创造法律”这是谈到英美法系与大陆法系的区别时下意识的想法，并且也被很泾渭分明的列为首要特征。但是读过拉伦

7、茨此书，却发现不论是从前的帝国法院还是现在地联邦法院，形成判例的法官的意见其实是德国法的很重要的渊源和发展模式比如生产者的责任最初就是由联邦法院的判例所确定出来的。“起初，联邦最高法院通过举证责任倒置的方式，来帮助受害人。”页84而在人的权利能力等章节，这种法官的创造性活动更是很多：“联邦法院承认过一个孩子的损害赔偿请求”从而肯定了人对在其出生以前或者在其胎体的形成发展过程中因第三人的不法行为或者其父母一方的行为而引起的损害请求损害赔偿。我们可以看到几乎在民法的每一个领域，法官在立法过程中的作用是不容忽视的，3、“德国民法多注重财产关系

8、而忽视人格权的保护”由于历史的原因，《德国民法典》的篇章结构对人格权的规定很不充分，给人一种“重财产，轻人格”的印象这也成了历来学者们对《德国民法典》的诟病之处。但是法典的规定不足，并不代表判例以及学界的对