浅谈《人体器官移植条例》不足

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1、浅谈《人体器官移植条例》不足　　2007年5月1日起生效实施的《人体器官移植条例》至今已经实施了6年，毋庸置疑的是，《人体器官移植条例》在一定程度上弥补了我国器官移植的立法空白。6年的时间的司法实践的考验使本条例暴露出了一些问题，正因为如此，《人体器官移植条例》的修改也提上了日程。2012年3月6日，在全国政协小组讨论会上，卫生部副部长黄洁夫表示，年内将完成对此条例的修改，但2012年已经过去，修改工作仍在进行中。黄洁夫还表示，条例的亮点就是形成“符合国情的器官捐献体系”。笔者旨在简单梳理《人体器官移植条例》所存在的不足，望相关部门立法工作中予以考量。一、立法形式不符合立法原则5

2、在讨论人体器官移植立法的权限和形式过程中，有学者认为，人体器官移植立法应当由全国人大或全国人大常委会制定《人体器官移植法》。其理由是：人体器官移植立法涉及死亡判定问题，这关系到公民的基本权利，根据立法法确定的法律保留原则，只能由最高权力机关来制定法律。有学者建议，人体器官移植立法应当走授权立法之路，由全国人大常委会授权国务院制定《人体器官移植暂行条例》，待时机成熟后再上升为法律。其理由是，人体器官移植原则上应该由全国人大制定法律来调整，而即时由全国人大制定法律又显得不合时宜，故通过授权立法方式进行立法既积极又稳妥。也有学者建议，可以考虑由国务院制定行政法规。还有少数学者建议，目前

3、不宜由全国统一立法，而可以考虑鼓励各地制定地方性法规予以规制。二、将组织捐献排除适用增加立法成本该模式存在以下问题：第一，因人体器官和组织移植在监管机构、监管措施和规制程序、法律责任等方面都基本相同，分别立法不必要地增加了立法成本；第二，分别立法也使那些在医学上处于“器官”和“组织”边缘的客体如受孕物、胚胎、硬脑（脊）膜难以受到适当法律的调整。而《条例》之所以采取分别立法的模式，笔者认为是源于我国立法过程中长期以来忽视立法技术。在我国法律体系不断健全的今天，立法技术应当越来越被强调和重视。在各种立法技术中，同步立法和立法的协调性、立法的成本效益分析被突出强调，所谓同步立法，是指“

4、当一种需要以立法形式加以调整的社会关系出现时，关于这种社会关系的立法调整的创议亦相应产生；当这种社会关系最终形成后，对这种社会关系加以调整的法律法规亦相应出台”三、捐献人的意思如何得到法律的确认（一）捐献人如何表示“不同意”5《条例》第8条第1款规定“公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿”，但是“公民生前表示不同意捐献其人体器官”，此处的表示不同意是否要求像表示同意一样以书面形式，还是不限形式？《条例》中并未予以明确。这是个很实际的问题，因为如果不能举证证明其曾经表示不同意，则可能被视为“未表示不同意”，而在实质上有违捐献人的真实意思表示。（二）捐献人与近亲属意见相悖该如何

5、处理《条例》第8条第2款的规定，并未穷尽所有可能，若捐献人生前表示同意捐献其器官，但是其近亲属不同意，则该如何处理呢？如果简单地理解为未经近亲属同意而不能捐献，则不仅不符合捐献人的真实意思表示，而且也不利于器官捐献制度的发展。捐献人的遗愿和近亲属的意愿二者该如何取舍？《条例》对此缺乏明示，这不利于医疗实践中相关问题的解决及处理。美国《统一组织捐献法》规定：“自然人已经作出捐献表示的，其亲属不得取消。”笔者认为，应从我国人体器官严重短缺的基本国情出发，优先保护捐献人的真实意思表示。当然，捐献人的捐献表示应该符合严格的程序，否则应认定无效。（三）未成年人捐献器官不该绝对禁止5如果过于

6、严格地禁止未成人年捐献器官，17岁女儿为母亲换肾则不符合条例的规定。在有些国家，未成年人可以作为器官移植的供体，但必须满足以下条件：一是法定代理人的同意；二是如果未成年人有识别能力，要经过本人的同意；三是必须捐赠给其近亲或挚友。1976年法国的相关立法没有完全禁止未成年人捐献器官，其规定：“如果供体是未成年人，那么他/她必须是受体的兄弟或姐妹。”四、受体范围不利于器官移植的发展根据《条例》第十条规定，活体器官的捐献人必须是患者的配偶、直系血亲或三代以内血亲，或者有证据证明患者与活体器官捐献人存在因帮扶等形成的亲情关系。笔者认为，此规定不仅大大限制了器官移植供体的来源，不利于器官移

7、植技术的进一步发展，而且不利于医务人员对生命的救治。《条例》对捐献人范围的限制，不仅剥夺了“其他人”无偿捐献器官的权利，而且使医务人员不能从这些符合医学标准且本人愿意毫无代价地捐献自己的器官救治患者的“其他人”身上摘取器官用于移植。显然，《条例》第十条的规定既不利于对患者生命的救助，也无益于器官移植技术的进一步推广和临床应用。五、程序性规定不符合客观事实5《条例》中一个重要缺陷就是关于器官捐献和摘取的部分规定没有充分考虑客观实际情况，如《条例》规定，对每一例器官移植都要先交由人体