浅谈非正当关联交易法律规制

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1、浅谈非正当关联交易法律规制　　【摘要】经济的快速发展，为企业的成长壮大缔造无限商机，然而繁荣背后却暗藏诸多不规范交易行为。非正当关联交易对健康市场经济的蚕食，严重破坏了市场交易的公平性和透明性，也使广大市场参与者遭受巨大损失。要发展市场经济，亟需对非正当关联交易问题进行研究探讨，并构建出一批有效规制的法律文件。【关键词】非正当关联交易；法律规制；侵权责任一、非正当关联交易的法律性质（一）非正当关联交易的性质就非正当关联交易的性质，学术界主要有以下观点：第一种观点从四个方面判定该关联交易是否属非正当：（1）交易目的；（2）交易

2、内容；（3）交易是否损害社会公共利益；（4）交易程序。第二种观点从主体、主观方面、客体和客观方面四大构成要件来判定交易是否属于非正当关联交易。8第三种观点则从实质性要件与程序性要件来认定关联交易的合法性。笔者认为第三种观点更加科学，易于操作。从程序性要件来说，关联交易需满足信息披露制度和批准制度。然而程序性要件的满足并不必然代表关联交易的合法，如果关联交易的内容不合法，该关联交易仍会归于无效。从实质要件中而言，主要有商业判断规则和完全公正规则两个标准。商业判断规则主要从保护董事的角度，对董事在商业活动中基于合理信息所做的决定

3、免责，完全公正规则适用更加审慎的审查标准，其标准为该交易结束时对公司是否公正。沃尔特.李普曼曾对非正当关联交易作出以下解释：公司控制股东的利益偏好往往会侵害中小股东的合法权益，其原因在于管理者对公司的控制利益与股东的所有权利益相分离。这也从侧面反映了第三种观点的合理性。（二）非正当关联交易的种类1.依据主体是否为上市公司划分为上市公司非正当关联交易和非上市公司非正当关联交易依据前述非正当关联交易的性质，上市公司关联交易的正当性判定标准较为具体与明确，国家目前已颁布了诸如《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》等特别针对上市

4、公司的法律法规来规范其关联交易。违反相关规范的程序性和实体性规定的行为都可认定为非正当关联交易。对于非上市公司的非正当关联交易的认定，尚无明确具体的规定，多适用于民商事法律的一般性规定与规则来判定，甚至国有企业关联交易的规定也多以国有资产所有权主体下发的“通知”“要求”来判定。2.依据是否具备真实行为划分为真实行为非正当关联交易和非真实行为非正当关联交易8非正当关联交易还因是否具备真实交易行为而有所区分，事实上，目前许多上市公司为了粉饰业绩，虚增利润以保证上市公司的融资资质。在银广夏案件中，该上市公司就通过伪造销售合同、银行

5、票据及出口报关单等虚增利润，使广大投资者遭受巨大经济损失。3.依据是否关联交易是否公允划分为公允非正当关联交易和非公允非正当关联交易公允的非正当关联交易是指在交易中关联方在熟悉交易过程的情况下协商确定交易对价的交易，该笔交易并不损害双方利益但在程序上存在瑕疵而被划分为非正当关联交易。非公允的非正当关联交易是指关联交易中单方定价或以非市场价格做为交易对价，对交易一方明显不公，但因关联关系而达成一致，在程序及实体上都存在瑕疵的交易。2002年以来对深圳上市公司关联交易状况的统计分析显示，非正当关联交易中非公允关联交易是其中的最重

6、要组成部分。4.依据利益走向划分为利益输出非正当关联交易和利益输入非正当关联交易8当关联交易一方因特定原因，以关联交易行为将利益输入关联交易另一方的行为，是利益输入的关联交易。在上市公司运作过程中，为了达到粉饰业务报表或吸引资本注入等目的，上市公司的母公司将其盈利项目等权益转入上市公司，即为利益输入性关联交易。利益输出型关联交易，即是传统上所讲的以关联交易的行为将公司所有的资产或优质收益权转出从而侵害公司或侵害公司中小股东权益的行为。二、国内外立法现状（一）国外对关联交易的法律规制关联交易在美国被称为董事利益冲突交易，这种交

7、易产生效力需要依赖一定条件——经董事会或股东大会批准。也就是说，董事利益冲突交易并不被完全禁止。笔者认为董事会或股东大会批准制度可以有效防范交易产生不公平后果。对交易的信息披露，也能有效保证非利害关系董事和股东对交易的监督。除此之外，美国公司法还设立了外部董事制度，外部董事顾名思义是由非本公司职员担任公司董事，其“独立身份”有助于公司做出利益最大化的决策，又因其在公司董事会占据主要比例和主导地位，所以能有效制衡控股股东和利害关系董事，防止控股股东损害中小股东正当利益，使公司的意思表示最大程度的接近现实。其他西方国家对关联交易

8、同样制定了救济制度，德国、法国和日本均在公司内部设立强大的监事会以履行其监督职能，监事会有权代表公司提起诉讼，追究关联人的8法律责任。英国则采取在公司外部引入审计人以监督公司高管的关联交易行为。这些国家的公司法还赋予了股东以派生诉讼的权利，当关联人侵害公司权利时，股东得以自己的名义对关联人