劳动合同法操作实务(仲裁参考).doc

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1、劳动合同法相关条款操作实务一、关于订立劳动合同中的法律风险风险提示：1、劳动合同书可以用工同时发出，并要求员工签收。注意签订截止时间必须在用工之日起一个月内。2、员工拒绝订立劳动合同时，及时解除劳动关系，自用工之日起一个月内。否则，视为未签订劳动合同，承担未签劳动合同的法律责任。3、超过一年未签订劳动合同，视为无固定期限劳动合同。4、劳动合同期满，未及时续订视为未签订劳动合同，承担未签订劳动合同的法律责任。5、劳动者拒签劳动合同时在一个月内用人单位终止劳动关系时，不支付经济补偿金；逾期即承担双倍的工资，同时需要支付经济补偿金。（一）未签订书面劳动合同的法律责任1、情形之一：自用工之日起超过一个

2、月未满一年的法律责任第一、支付未签订合同期间的双倍工资；第二、补签书面劳动合同。2、情形之二：自用工之日起满一年未签劳动合同的法律责任第一、“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。即另行支付11个月的工资。第二、“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”，并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。案例分析：闫某于2011年7月5日到某器材公司入职，2012年6月10日离职。2012年7月提起劳动仲裁申请。请求支付在职期间的双倍工资。3、向员工送达“签订劳动合同通知书”的作用法律性质：签订劳动合同通知书是单位履

3、行与员工签订劳动合同书义务，同时具有固定证据作用，如未及时签订原因在员工一方。正确使用：签订劳动合同通知书应当在用工之日起一个月内发出。并应当将《劳动合同》及其附件一并交给员工本人，并由本人签收。通知书中应当注明员工本人签订的截止时间。如果员工不同意签订或者逾期不签名确认，应当及时向员工本人另行发出书面终止劳动关系通知。不及时终止劳动关系的法律责任：承担支付双倍的工资责任，同时支付经济补偿金。（二）续签劳动合同的法律风险1、风险之一：未及时续订而承担双倍工资的风险未及时续订劳动合同，视为未签订劳动合同，承担支付双倍工资的风险。2、风险之二：因未签订无固定期限劳动合同而承担双倍工资的风险。《劳动

4、合同法》第13条规定了需要签订无固定期限劳动合同的三种情形，根据第82条第二款规定，没有与劳动者协商一致，而不与劳动者签订无固定期限劳动合同，自应当订立之日起向劳动者每月支付二倍的工资。注意：实施条例中未说明截止期限。二、未缴纳社会保险的法律风险风险提示：未缴工伤保险，发生工伤事故后，用人单位自担；争议较复杂，往往涉及多起诉讼，时间长，为平息争议付出的成本较高。工伤保险可以单独缴费。（一）承担补缴及行政处罚的法律责任。《劳动合同法》第17条规定了劳动合同的内容，其中第七项为社会保险。《工伤保险条例》第62条规定了未缴纳社会保险的法律责任：补缴及缴纳滞纳金（按日加收万分之五的滞纳金）；（二）用人

5、单位按工伤保险规定自行承担未缴保险费的赔偿责任依照上条规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位补缴后，由工伤保险基金和用人单位依照本条的规定支付新的费用。案例：用案例说明未缴工伤保险的法律风险。某工程公司项目经理将施工工程承包给自然人，该自然人雇用一农民工邵某，没有签订任何合同，在施工不到一个月的时间时，邵某受伤。后协商未果发生争议。这个案件首先可能会发生三个诉讼：1）邵某首先申请了工伤认定；2）用人单位对工伤认定意见不服，提出工伤认定复议申请；3）对工伤认定复议决定书不服，提起行政诉讼。在工伤复议结束后，邵某

6、提出工伤劳动争议仲裁（第四个诉讼），在仲裁案中，得知他做了伤残等级鉴定，为八级残。根据《工伤保险条例》第26条规定申请鉴定的单位或者个人对社区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请（第五个诉讼）。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。如果对劳动仲裁不服，还需到法院提起诉讼（发生一审为第六个诉讼，如上诉二审就是第第七个诉讼）。三、劳动关系终止或解除的法律风险风险提示：1、有效固定解除劳动合同解除的法定条件和掌握劳动合同终止的法定事由。2、用人单位单方解除劳动合同前，事先

7、将理由通知工会，征求工会意见。3、通知依法及时送达，避免送达风险。4、及时认真处理职工的解除或终止劳动合同通知书。5、双方解除劳动关系后15天内依法出具离职证明书（一）解除、终止劳动合同通知书的法律性质1、解除劳动合同通知书是行使法定单方解除权的意思表示，是法定解除的必备要件。劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于合同双方或单方当事人提前消灭双方劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为