探析农村土地承包经营权的流转

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1、探析农村土地承包经营权的流转　　蒋新建　　近年来，大量农民进城就业务工，土地承包经营权的流转也随之普遍而频繁。准确地理解和适用土地承包经营权流转之法律制度，有利于正确选择土地承包经营权流转方式，并维护流转中相关各方的合法权益。　　土地承包经营权性质及流转分类　　我国农村土地承包法第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类。家庭承包土地承包经营权流转，是指通过家庭承包取得的土地承包经营权依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转;其他方式承包物权性质土

2、地承包经营权流转，是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式的流转。　　我国现行法虽已规定“土地承包经营权受法律保护”，但关于土地承包经营权的性质，在法学理论上一直存在物权说和债权说之争。土地承包经营权债权说的理由主要为：(1)从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，发包人对作为承包经营的标的物的土地仍有相当大的支配力。(2)从承包人与土地所有人的关系上看，联产承包合同关系本质上为发包

3、人与承包人之间的内部关系。(3)土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理。若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。　　土地承包经营权物权说认为，债权不足以保护农民的合法权利，土地承包经营权属于物权而非债权。我国农村土地改革的过程，也是农民的土地权利从债权保护到物权保护的过程。土地承包法确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化;物权法更是将农村土地承包经营权归属为用益物权，并真正赋予农民长期而有保障的土地使用权。由于土

4、地承包经营权的标的物是集体所有或者国家所有而依法由农民集体使用的土地，并且“农村土地承包后，土地的所有权性质不变”，使它与传统的用益物权相比，有其自己的特点：(1)承包经营权通常是以家庭所有成员的权利共同行使，从事生产经营。(2)承包经营权的标的物一般是用于农业生产经营的土地，非经批准不得改变土地用途。(3)具有“成员权”的内在含义。因为“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件”。　　土地承包经营权流转受限原因及结果　　1998年修改后的土地管理法对转让范围的限制虽有所放宽，但依然规定“农民集体所有的土地由集体经济组织

5、以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡(镇)人民政府的同意。”可见，农村土地承包经营权的流转是受限制的。　　土地承包经营权流转中存在的问题主要由集体所有权性质模糊不清所致。农村土地承包经营权是集体所有权的实现方式，其流通的自由化问题涉及到土地承包经营权制度背后的集体与农民的关系和定位，也涉及到我国农业的现代化、农村的城镇化等问题。法律虽然确立了农村土地的集体所有制，但是集体土地所有权实际上是模糊不清的，原因是集体主体本身的模糊性。“集体”、“集体所有”、“集体所有制”本都是政治经济学

6、上的概念，却纳入法律的范畴。关于集体土地所有权的性质，在我国法学界有三种观点：其一，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权;其二，我国的集体所有权是集体成员对集体财产(土地)享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权;其三，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产(土地)应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。可以看出，作为集体所有权的实现形式的农地承包经营权，具有浓厚的成员权的色彩，即必须从成员(农民)和集体的关系中把握农村土地承包经营权。农民的土地权利作为由

7、集体提供的基本生存资料和社区福利，照顾其生老病死，虽然这种模式在特定的社会背景之下起到了一定积极作用，但其分配的内部性、封闭性、平均性造成的弊端甚多：一是否定了土地流转的经济因素和效益原则;二是集体成员的婚嫁生死导致土地使用权产生变更或消灭，引起土地使用状况过多的非经济原因变更;三是容易因公平判断的分歧而引起集体经济组织中的内部矛盾;四是刺激农村人口多生和性别偏好，使农业劳动就业避开了市场规范和市场约束，掩盖了农业劳动力过剩的危机，承包土地成为一种市场经济条件下社会保障功能的消极替代。　　毋庸置疑的是，在市场经济体制条件下，农业资源(特别

8、是土地资源)的配置应当依市场机制来实现，应当由农民自己决定转让对土地的使用权利。转让土地承包经营权须经发包人同意，实际上限制土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的