论徇私舞弊不移交刑事案件罪中罪和非罪界限问题

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1、论徇私舞弊不移交刑事案件罪中罪和非罪界限问题　　摘要：成立徇私舞弊不移交刑事案件罪应以“明知”为要素，对明知的理解，应该根据客观情况来判断当事人是否知情，而将情节严重作为入罪标准也有不妥，建议在刑法条文中对该条予以修改。关键词：徇私舞弊不移交刑事案件罪；罪与非罪；界限徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，不移交司法机关处理，情节严重的行为。罪与非罪的界限直接影响到定罪量刑。一.成立本罪以“明知”为要素1.对“明知”的理解7根据《刑法》地402条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主观方面是故

2、意，即以明知为要素，明知应当将案件移交司法机关处理而故意不移交。这里，有人提出，有时候即使是过失也可以构成本罪。比如，由于行政执法人员的过失判断将应当移交司法机关的刑事案件当作行政案件处理以致于造成重大严重后果时，如果不予以处罚则显失公平。因此，对这种情况必须加以刑罚处理。笔者认为，这样的理解是不妥的，一来本罪是故意犯罪，按照立法原意，刑法处罚的是由于行政执法人员出于徇私舞弊的故意而实施的不移交刑事案件的渎职行为，所以不宜将过失纳入到本罪的主观方面之中。二来对于由于过失判断而不移交刑事案件致使造成重大严重后果的，可以按照玩忽职守罪定罪量刑即可，完全没有必要打乱徇私舞弊不移交刑事

3、案件罪的立法模式。7对行为人主观上的明知的理解，司法实践中存在不同的理解。第一种理解是确知，认为要成立本罪，必须要求行为人对执法过程中涉及的刑事案件的危害程度、侵害的法益以及该所涉及罪名的刑事立案标准确切地知道，这样才具备刑法上的明知要素，否则，就不能构成本罪。第二种理解是应知，即根据当时情况行政执法人员应该做出一个初步判断，只要根据客观情况认为案件已经超出了行政处罚的范畴，可能构成犯罪，那么行政执法人员就已具备了应知要素。此时，如果该执法人员仍旧不按照规定将案件移交给有管辖权的司法机关，就应当追究其刑事责任。第三种理解是可能说，即认为只要执法人员对违法人有可能触犯刑事犯罪的可

4、能就可以认定行为人具备主观上的明知。笔者认为，确知说的理解过意严格对执法人员的要求过高，对行政执法人员来说是不公平的，也不利于其本身行政管理只能的行使。而可能说的理解有过于宽泛之嫌疑。相比之下，应知说显得较为可取，比较符合实际情况。事实上，只要根据客观情况，能够判断行为人在当时对事情的真实情况不可能不知道，就应当认定明知要素的成立，即行为人具备了成立本罪的明知要素。在这种情况下，只要行政执法人员不将案件移交给具有管辖权的司法机关，就可以成立本罪。2.对“明知”的判断7对徇私舞弊不移刑事案件罪的行为人的明知的判断标准，学者们主要存在以下几种观点。第一是主观说，也称之为行为人标准说

5、，该说认为能否认定行政执法人员具有明知要素，应当根据其年龄、知识水平、社会经验等主观能力进行判断；第二是客观说，该说认为判断行为人是否具备明知要素，应当根据当时的客观证据情况，然后再根据普通人的认识标准判断是否将案件移交司法机关，如若普通人的标准判断就应当移交司法机关，那么就当然可以推定行政执法人员也应当具备这样的认识，即成立明知。第三是折中说，即折合前两种学说的观点，采取主客观相统一的原则，对当时情况进行综合判断，然后认定在当时情况下行政执法人员对案件是否应当移交司法机关的明知与否。笔者认为，客观说的观点较为合理、科学，因为在当时情况下，只有根据已经收到的客观的证据来进行判断

6、。我们都知道，在刑侦各机关内部，行政执法人员也有所不同，分为具体执法人员和单位或部门主管人员。对于具体执法人员而言明知的判断，只需要根据当时已经收集到的各种证据证明执法过程中所涉及的案件是否已经超出了行政执法的范围，而需要刑法予以调整即可。如果根据客观情况证明该案件已经超过行政执法的乏味，那么该案件就应当移交司法机关处理，该行政执法人员理应被推断为具备明知要素，此时如果不移交，就可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。相反，如果根据当时收集到的客观情况认为所涉及的案件并为超出行政执法的范围，只需要按照行政执法的标准进行执法就可以了。而对于单位或部门的主管人员来说，要认定明知与否的标准

7、只能是根据具体行政执法人员的报告，如若该具体执法人员将刑事案件的情况如实对主管领导作了汇报，那么该主管人员就已经具备了明知要素。此时，该单位或部门主管人员如果作出不移交司法机关的决定，就可以成立徇私舞弊不移交刑事案件罪。二.关于“情节严重”1.情节严重的判断标准根据现行《刑法》的规定，对于行政执法人员徇私舞弊不移交在行政执法过程中涉及的刑事案件应当移交司法机关处理而不移交，具备严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役。此外，对于造成严重结果的，则加重处罚，即处以三年以上七年以下有期徒刑。根据此