论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用

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1、论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。有关本罪的司法适用，主要有以下几个问题需要重点研究：　　一、“行政执法人员”的含义与范围　　简单地说，行政执法人员就是从事行政执法的工作人员。那么何谓行政执法？对此，行政法学界存在不同看法。一种观点认为，所谓行政执法，是指行政主体执行、适用法律及从属于法律的法规、规章的活动，是行政主体处理涉及特定行政相对方特定事项的具体行政行为。行政执法行为的主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。①根据这种

2、观点，所谓行政执法人员，既包括行政执法机关中从事执法的人员，也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时还包括行政机关委托的组织中从事执法的人员，以及直接受行政机关委托从事执法的人员。另一种观点认为，行政执法是国家行政机关依据行政管理法规，针对特定的对象所采取的具体的、单方面的、能直接产生行政法上法律效果的行政行为。②根据这种观点，所谓行政执法人员则仅指行政机关中从事执法的人员，而不包括非行政机关工作人员。我们认为，第一种观点符合我国的行政执法现状，是可取的。根据有关行政法律规定，在我国从事行政执法的，不仅有国家机关，还包括由法律法规授权

3、的组织以及由国家机关所委托的组织和个人。这种组织分为公务组织和社会组织两类。公务组织，是国家依法设立的专门从事某项管理公共事务职能的组织，如中国纺织协会、中国轻工协会等。这些公务组织通过法律、法规授权享有一定的管理公共事务的职权并履行职责，对自己行为后果独立承担法律责任，成为行政法上的主体。所谓社会组织，主要是指某些事业单位、企业单位、社会团体等，它们经过法律、法规特别授权，也可取得某项或某方面职权而成为行政主体。例如，卫生防疫站、食品检验所是事业单位，但《公共场所卫生管理条例》第三章“卫生监督”、第四章“罚则”中有关条文的规定，就授予了卫生

4、防疫机构（站）拥有公共场所卫生监督工作的职权与资格，还有《食品卫生法》第36条规定“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。”《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”第18条规定，“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。”因此，所谓行政执法人员，既包括从事行政执法的机关工作人员，也包括根据法律、法规授权或

5、者受行政机关委托从事行政执法工作的个人和组织中的有关人员。对于那些仅被国家机关委托从事代征代收等事务性工作，而无追究法律责任职责的被委托人或被委托组织的工作人员，不能成为本罪主体。当然，新刑法分则第九章所规定的犯罪，一般都是国家机关工作人员，正如王汉斌副委员长在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中指出：“增加规定了一些具体的渎职犯罪行为”，是“针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权，严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况”。③事实上，立法者在规定第九章渎职罪的主体时，正是遵循了这一“针对国家机关工作人员”的

6、指导思想。在该章共23个条文中，有15个条文明确规定其犯罪主体为国家机关工作人员，其他8个条文中，有3个条文的犯罪主体是“司法工作人员”，1个条文的犯罪主体是“海关工作人员”，1个条文的犯罪主体是“林业主管部门的工作人员”，1个条文的犯罪主体是“政府卫生行政部门的工作人员”，1个条文的犯罪主体是“商检部门、商检机构的工作人员”，这显然也都是以国家机关的工作人员作为犯罪主体的。但我们不能由此认为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体也必须是国家机关工作人员，而不包括其他组织的工作人员。因为尽管本章罪名是针对国家机关工作人员而设的，但也可以将一些非国家机

7、关工作人员的类似行为一并规定为犯罪，这有利于打击不法行为，实现刑法面前人人平等原则，同时也未违背罪刑法定原则，因为行政执法人员一词本身就包括从事行政执法的非国家机关工作人员。在司法解释中，文字规则优于联系规则，在运用文字规则进行解释，能够做到罪责刑相适应时，就不能轻易运用联系规则。　　行政执法人员与司法工作人员比较相似。二者都是代表有关主体执行、适用法律，处理涉及特定相对方的特定事项，而不是制定法律、法规，都属于广义的执法人员的范围。两者的区别在于：　　（一）代表的主体不同。行政执法人员代表的是国家行政执法机关和法律、法规授权的组织，而司

8、法工作人员代表的是国家司法机关。在我国，司法机关包括法院、人民检察院以及其他具有侦查、检察、审判、监管职责的机关和部门，如公安机关、国家安全机关既是行政执法机关，同