背离公司担保决议机制效力认定

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1、背离公司担保决议机制效力认定摘要：现行《公司法》第十六条对公司担保行为作出了限制性规定，公司为他人提供担保的，应当依据相关规定经股东（大）会或董事会决议。而对违背此规则实施的担保行为的效力问题，立法并没有明确规定。本文以违规担保行为的类型为出发点，分析公司违规担保的实质，并从公司意思形成与意思表示分离为视角探讨公司违规担保的效力，以寻求解释该问题的最佳路径。关键词：公司担保；担保决议；意思表示；担保效力一、问题的提出公司的担保行为在公司经营活动中占有很重要的地位，对公司股东，债权人等相关当事人的利益有着重要的影响。修订前的《公司法》在第六十条第3

2、款中规定了公司高级管理人员不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，但对于违反该禁止性规定的担保行为的效力以及公司是否可为其股东或其他个人债务提供担保未明确指出。2000年《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条，在此问题上有了初步的突破，规定当董事，经理违反法律的规定，以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保时的担保合同为无效。但是对于公司的特别担保问题，法律并未明确予以肯定或者否认。12005年修订后的《公司法》对特别担保问题较修订前呈现放松态度，在该法第十六条分别就一般担保及特别担保作出了规制。就一般担保而言，担保事项的决

3、议机关为由章程所确定的董事会或股东（大）会决议。就特别担保而言，直接规定了决议机关为股东（大）会，并对相关利害股东的表决权予以排除。但不论一般担保还是特别担保，如果公司违背公司章程或法律规定，担保行为的效力如何，仍不明朗。虽然理论上有所探讨，即便认定担保效力的结果相同，但分析路径多有不同，本文就公司违规担保对担保行为效力的影响展开论述。二、学界关于违规担保效力认定的路径分析关于违规担保行为效力的分析路径目前学界主要有以下两种：（一）以公司担保规范的性质来分析担保的效力从该路径分析得出的结论主要有两种观点：1.无效从《合同法》规定来看，担保合同违反

4、法律、行政法规的强制性规定应为无效。公司提供担保应当遵守的特殊规定是强制性的，违反《公司法》有关担保规定的条款是违反了法律的强制性规定，因此担保合同当然无效。12.一般担保并非必然无效2王利明教授认为：强制性规范分为取缔性和效力性规范，合同违反取缔性规范合同并非当然无效。2而判断是否为效力性规范，通常的一种判断标准是：第一，法律明确规定合同无效的则为效力性。第二，法律虽然没有明确规定合同无效，若继续履行该合同将损害国家和社会公共利益时，该规范也应视为效力性规范。3《公司法》规定可以通过章程约定一般担保的决议机关，从这点来看公司对外一般担保属于公司

5、自主决定的事项，所以该款不是强制性规范而是任意性规范。当公司进行一般担保行为时，如果违反了此条款的规定，并不当然无效。（二）从《合同法》法定代表人制度分析担保的效力这种观点认为《公司法》第十六条的规范实际上是对公司法定代表人行使权限的限制，公司违规提供担保行为是否有效应当适用《合同法》第50条而非52条。根据《合同法》第50条的相关规定，只要担保债权人不知道也不应当知道公司违规提供担保的，该担保行为即为有效。（三）章程、决议效力说该观点认为公司章程所约定的事项属于公司股东一致的意思表示，其约束对象为公司的股东以及董事监事，高管等人员。但对第三人而

6、言对其具有约束力的是公司的法定代表人代表公司所为的意思表示。所以，对外做出的担保仍然是有效的。3笔者认为，虽然上述观点都有可取之处，但是分析公司违规担保的法律后果，不能笼统的直接选定其中某一种学说进行论证，要分析违规担保的效力，应当首先对违规担保行为有明确的认识，所以本文笔者首先对违规担保行为类型进行分析，以便于我们查明此种担保行为“违规”之所在，分析清楚违规的实质，进而判定其法律后果。三、违规担保的本质属性（一）违规担保的类型分析根据《公司法》第十六条的规定，我们可以总结出以下几类违规担保行为：1.未作出担保决议而对外担保该类型在一般担保和特别

7、担保情形中同样存在。根据法律的规定，公司提供担保应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，而属于这一种违规行为主要体现为未作出任何担保决议情形下公司对外进行担保。由于股东会（股东大会）作为公司的内部决策机构，其作出的决议便视为公司的意思，那么，此时应认为公司自始并没有对外担保的意思，外部表示与内部意思不一致，除非担保权人可以依据《合同法》第50条获得信赖保护，否则应认为担保行为当然不生效。2.作出担保决议的机关不适格（1）背离章程的规定作出担保4该类型仅针对一般担保而言，作出担保决议的机关应当为公司章程的所规定的董事会或者股东（大）

8、会决议。例如章程约定的作出担保决议的机关为股东（大）会，但实际作出此决议的为董事会时，此时也属于违规实施担保行为的类型之一。而此种情况下