涉外定牌加工中商标侵权问题辨析

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1、涉外定牌加工中商标侵权问题辨析　　摘要：对于涉外定牌加工行为是否构成商标侵权，学术界存在不同认识，实务中却大多按照侵权行为进行处理，但从商标的基本功能即识别功能出发，运用混淆可能性理论和利益平衡方法予以论证，涉外定牌加工并不会在加工方所在国造成消费者混淆，本质上不构成商标侵权行为。关键词：涉外定牌加工；商标侵权；混淆可能性涉外定牌加工指我国境内企业（以下简称加工方）接受境外商标权人或商标使用权人的委托（以下简称委托人），按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人的贸易形式。①涉外定牌加工具有促进生产要素合理流动、促进国际贸易发展等

2、重要作用。法学界与实务界普遍认为涉外定牌加工行为是一种加工承揽行为，但在涉外定牌加工中，如果委托人的商标与我国国内某注册商标相同或者近似，且核定使用的商品相同或者类似，那么加工方的行为是否侵犯国内商标权人的商标权？对于这一问题，我国学术界与实务界存在不同认识，而实务界却多按照侵权行为进行处理。但由于这种处理方式与市场主体所秉持的商业道德观念以及商标法的基本理论相矛盾，因此，在我国引发了激烈争论。一、涉外定牌加工行为的法律争议6近几年来，我国理论界与实务界均对涉外定牌加工行为是否构成商标侵权进行了广泛的探讨与研究，并形成了以下观点：1.侵权肯定说。此观点认为，凡

3、是未经我国国内商标注册人许可，在同一种或者类似商品上标注与其注册商标相同或者近似的商标，就侵犯了国内商标注册人的商标权，应当停止侵权行为。主要理由有：根据我国《商标法》及《商标法实施条例》的相关规定，“混淆可能性”并不是构成商标侵权的必要条件，“贴牌”行为已构成商标意义上的“使用”。②2.侵权否定说。此观点认为，涉外定牌加工行为虽然有商标侵权的形式，但实质上却并没有侵犯商标权，故不应被认定为侵权。主要理由为：加注商标是加工承揽行为的延续，不构成商标意义上的“使用”，且产品全部用于出口，不会引起国内相关公众混淆和误认，不符合商标侵权的实质要件。③3.侵权区分说。

4、此观点认为，对于涉外定牌加工中加注商标的行为应区分对待，对于在相同商品上使用相同商标的加注商标行为，应认定为侵权，但对于在同一种商品上使用近似商标，或者在类似商品上使用相同或近似商标的，则不应被认为构成商标侵权。④二、涉外定牌加工商标侵权纠纷的争议解析6综上所述，对于涉外定牌加工是否构成商标侵权争议的焦点为：适用我国《商标法》关于侵犯商标专用权即该法第52条及《商标法实施条例》关于“商标使用”即该条例第3条的规定时，是否应考虑混淆的可能性。持肯定说的法官及学者认为，是否造成混淆或误认并不是构成商标侵权的直接要件，只要有上述两法所规定的“使用”行为，便可直接认定

5、为侵权，而涉外定牌加工中标注商标的行为已构成商标法上的“使用”，故构成侵权；持否定说的法官及学者认为，涉外定牌加工中标注商标的行为虽由加工方实施，但所涉商标的真正使用者却为委托方，加工方的行为只是承揽合同的延续，并不构成商标使用，不应认定侵权。且商标的基本功能在于识别，以免造成混淆或误认，而我国最高法在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，也已将“导致混淆的可能”作为了对商标近似和商品或服务类似的判断因素，因此，实际上法院也需要考虑“混淆的可能”。三、涉外定牌加工商标侵权纠纷的理论探讨要对涉外定牌加工行为是否构成商标侵权进行正确判断，本文认为需

6、要在明确判断商标权侵权标准、商标使用内涵的基础上，从利益平衡的角度进行综合衡量。（一）侵犯商标权判断标准6显著性是商标的固有属性，而商标的首要功能即识别，因此，可以说，商标保护实质上即保护其识别功能不被破坏。而实现中，虽然侵犯商标权的行为多种多样，但本质上却都是在破坏识别功能，即造成消费者混淆或误认，带给经营者信誉降低等不利益。因此，评判某一行为是否构成商标侵权的关键就是，该行为是否可能导致消费者混淆商品来源。虽然我国《商标法》虽未明确规定混淆、误认为是构成商标侵权的实质要件，但最高法已在相关司法解释将“混淆的可能”作为认定侵犯商标权行为的必要条件。而且将混淆

7、可能性作为商标侵权的判断标准也符合国际发展趋势。因此，本文认为，涉外定牌加工中，所涉产品全部交付给委托人，并不在我国销售，不可能造成我国消费者混淆，不具备构成侵犯商标权行为的实质要件，不构成商标侵权。（二）商标使用之维度商标使用是判断某种行为是否属于商标侵犯的事实标准。那么什么是商标法上的商标使用呢？6对此法律概念的解释必须符合法律的规范目的，即目的解释。从目的解释来说，商标法上的商标使用，应是为了实现商标识别功能的使用。而只有在商品进入流通领域时，商标的该项功能才能得以发挥。因此，商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用。对于此种解释，在我国台湾地区

8、、TRIPS协议以及其他国家的商标立法