涉外贴牌加工中的商标侵权问题探讨

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2、标未在我国注册，与该商标相同或相似商标在我国已被第三方在相同或相似商品上注册，贴牌产品最终全部出口至国外的情形。这种贴牌加工行为是否构成商标侵权？自2002年“耐克”商标案起，直至后续的“BRI”商标案、“HENKEL”商标案、“JOLIDA”商标案等相似情形的一系列案件，每起案件的判决都在学术界、实务界引发激烈争论，甚至遭受质疑。对贴牌行为该如何定性？是以商标法规的实务适用为立足点，还是该从商标法理的层面进行分析，亦或是应从宏观经济发展大局出发，立场的不同也就决定了观点的不同，自然也就无法形成一致意见。　　一、现有法律框架与贴牌加工行为的侵权定性　　（一）相关法律法规解读　　我国《商标

3、法》第五十二条第（一）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权。从字面上看，只要未经许可的使用即构成侵权，而并未提及是否会产生混淆、是否给商标注册人造成损害结果等其他考量标准，对于“何为同一种或类似商品”、“何为相同或者近似商标”、“何为使用”在《商标法实施条例》以及相关司法解释中有进一步的界定。《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定，对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标不得与已在我国相同或类似的商品上注册的商标相同或者近似。虽然该条规定直接指向涉外贴牌加工行为的认定，在实务操作中有

4、一定的指导，但该规定仅是部门规章，并未上升为法律条款。　　（二）司法裁判的基本立场　　对于涉外贴牌加工行为的定性，实务界的意见倾向于认定其构成商标侵权。从最初的“耐克”案到后续的“BRI”案、“HENKEL”案的处理结果看，均最终判决加工方的行为构成商标侵权，承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任或是维持行政机关的行政处罚决定，其裁判的法律依据均引用了《商标法》第五十二条第（一）款之规定，其理由主要是认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件，不在国内销售，不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。以“BRI”案为例，其裁判文书中写道：“认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而

5、是以是否在相同或相似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”认定商标侵权的理由还包括商标的地域性特征，即使定作方在国外对相关商标拥有合法的专有使用权，但其权利并不产生域外效力，在我国境内不受保护。　　对于涉外贴牌加工行为的认定大多法院都作出了肯定侵权的裁判，但在司法实践中，也存在不同的探索。较为典型的是上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子（上海）有限公司侵犯商标专用权纠纷案，一审认为由于涉案产品全部出口，未在中国市场实际销售，中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能，判定不构成商标；二审

6、认为涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，判定维持原判。　　北京高院曾认为，造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标人的明确委托，并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定为侵权。该意见十分贴合学术界、企业界所发出的声音，但鉴于商标法律和法规的立法情况，该意见最终被摒弃。最高院目前并没有给出明确的意见，仅在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出，妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是

7、否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。　　（三）与裁判立场相区别的观点　　当前学术界大多对法院的裁判立场持相反的态度，认为涉外贴牌加工行为不构成商标侵权，其理由集中在以下几个方面：1、商标侵权应当结合是否会使相关公众对商品产生混淆或误认来进行综合判断，定牌加工商品与国内注册商标的商品分属于境内、境外两个不同的销售市场，不可能使相关公众对商品的来源产生混淆或误认；2、加工方与定作方之间系加工承揽关系，单纯的贴牌行为并非“商