浅谈犯罪论中实行行为概念

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1、浅谈犯罪论中实行行为概念　　实行行为是贯穿整个犯罪论的核心概念。构成要件中危险行为的界定，因果关系的判断，犯罪的预备阶段和犯罪的实行阶段的区分，正犯和共犯的认定，一罪与数罪的厘定，都离不开实行行为。实行行为并非法定概念，不像犯罪一样，刑法第3条给出了明确的定义。正因为如此，学界对它的争议从未停止过。以下将一一介绍。一、形式层面中国学者这样主张：所谓犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。所谓实行行为，是指刑法分则所规定的某种具体犯罪构成的要件行为。国外的学者也有持同样观点的：所谓实行犯罪，就是实施符合刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为。例

2、如，杀人罪中的剥夺他人生命的行为，盗窃罪中秘密窃取他人财物的行为等等。罪刑法定主义要求给公民行为结果的预见可能性，要求刑法明确规定何种行为构成犯罪。形式层面的定义正好符合了这一精神。符合分则规定的行为构成犯罪，不符合分则规定的行为不构成犯罪。所以形式上的定义有不可代替的优越性。5“但是，这种形式的客观说没有从实质上回答什么叫实行行为。离开犯罪本质的观点讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念”形式层面的定义除了上述缺陷，我们认为，形式上的定义更像是一个分则概念，需要结合分则的具体条文来确定犯罪的实行行为，而不能像总论概念一样统领整个分则。这就

3、导致它无法对不作为、未遂、原因自由行为、间接正犯、教唆犯罪的实行行为给出一个统一的标准。更有甚者，我们可以认为，形式上的实行行为成了一个虚的概念，无法对上述问题给出明确的判断标准。二、实质层面“犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。”实行行为是指对刑法保护的法益具有紧迫危险的行为。实质层面从犯罪的本质出发把握实行行为的定义，很好的弥补了形式层面的不足，对未遂、原因自由行为、间接正犯的实行行为给出一个明确的标准。5（1）在认定犯罪预备和犯罪未遂的过程中，实行行为的着手即实行行为的开始的认定是关键。形式层面的定义仅仅指出实

4、行行为是分则中的客观要件行为。例如第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯罪未遂是实行行为开始后，因客观上的原因未得逞。则故意杀人的未遂是杀人行为开始后因客观原因未造成死亡结果的情形。看似标准很明确，但是何为杀人开始？是去买刀，是赶往犯罪现场还是挥刀砍下？不无疑问。如果从实质层面界定，实行行为是对法益有紧迫危险的行为。所以实行行为的着手是开始对法益造成紧迫危险的这个时间点。在上述例子中，故意杀人的实行行为的着手是开始对他人的生命造成紧迫危险的时间点。在具体案件中要具体认定。（2）原因自由行为（a

5、ctioliberaincause），也成原因中的自由行为，是指有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。对于原因自由行为，其处罚的依据是理论界争议最大的问题。在此，我们仅想试着谈谈原因自由行为的实行行为。以行为故意喝醉酒，使自己丧失辨认和控制能力之后实施的杀人行为为例。按形式层面的定义，实行行为是杀人行为，但喝醉酒的行为是否包含在杀人行为里面，从而构成实行行为，形式层面的定义无法回答。按实质层面的定义，实行行为是对被害人的生命造成紧迫危险的行为。据此，醉酒行为不是实行行为。只有从对被害人的生命造成紧迫危险之时起的行为才可以认定为

6、实行行为的着手。从而认定原因自由行为的实行行为就不是问题了。5（3）间接正犯是指把他人作为工具利用的犯罪。教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯。它包括一个利用行为（教唆行为）和正犯行为。那间接正犯（教唆犯罪）的实行行为是什么呢？根据实质上的定义，实行行为是造成法益紧迫危险的行为，所以利用行为一般不认为是实行行为。只有被利用者（被教唆者）的正犯行为才真正威胁到法益，是实行行为。日本著名学者西原春夫先生是这样理解的间接正犯：“利用行为一般是预备行为，作为的预备行

7、为一旦终了，在此就会产生结果的防止义务这样作为义务，作为违反这种作为义务的不作为此后继续存在。”西原春夫先生将间接正犯理解为是由作为和不作为构成的复合犯罪形式。据此，也可以得出被利用者的正犯行为才是是实行行为的结论。三、综合定义形式层面是从罪刑法定主义出发定义实行行为，缺陷明显，上文已论述过。诸如案例一：下雨天，甲欲使乙被雷劈死，故劝说乙去雨中散步，结果乙真被雷劈死。案例二：甲明知有恐怖分子在超市安装炸弹，且会在12点准时爆炸，甲欲使乙被炸死，故劝说乙在12点去超市买东西，结果乙真被炸死。如果仅从形式层面判断，这两个案例无明显区别，甲均构成故意杀人罪。这显然不符

8、合常人心中的正义观念。5