论刑法中的实行行为

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1、法　商　研　究2004年第4期(总第102期)论刑法中的实行行为聂立泽　　孙海龙(聂立泽,中山大学法学院副教授、中国人民大学法学院博士后研究人员;孙海龙,中山大学法学院硕士研究生　　广东　广州　　510275)　　摘要:实行行为既具有行为的一般特性即“行为性”,又具有区别于刑法上其他行为的“实行性”。实行行为与犯罪行为、危害行为和构成行为的关系为:行为=危害行为+非危害行为,危害行为=一般危害行为+构成犯罪的危害行为(构成行为或犯罪行为),犯罪行为=总则规定的犯罪行为(非实行行为)+分则规定的犯罪行为(实行行为)。实行行为除具有行为的一般特征外,还具有严格的刑法分则规定性、完成犯罪的必需性、

2、相对性等法律特征。关键词:刑法　　实行行为　　危害行为　犯罪行为实行行为是刑法理论中的重要概念之一,但我国刑法学界对其研究几为空白,这与其在刑法体系中的地位极不相称。本文拟对实行行为的性质、实行行为与犯罪行为、危害行为和构成行为的界限以及实行行为的特征等问题作些探讨,希望能对丰富我国的刑法学理论有所裨益。一、实行行为的性质1.行为理论诸学说概述①行为是刑法之基础,行为概念至少具有“限定机能、统一机能和结合机能”。行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学的一个基石范畴,并以行为为中心建立了“一元论的犯罪论体系”。在刑法学说史上,曾出现了“因果行为论”、“目的行为论”、“社会行为论”及“人格行为论

3、”②等多种影响深远的行为理论。其中“因果行为论”认为行为是由主观意志导致外部世界发生,变动的人的举动。它在阐述作为时极为明快,但在解释不作为的行为性时却颇有局限性。“目的行为论”认为刑法上的行为是行为人为达成某种目的而由意思所支配、操纵的身体活动。“目的行为论”对于故意行为具有充足的解释力,但却无法合理说明过失行为。“社会行为论”把行为看做是具有社会意义的人有意的身体动静,此观点从对社会有意义的角度能把作为和不作为都纳入行为概念,但行为在未受刑法评价之前先受社会规范评价,不免有重复评价之弊端,且社会意义的判断标准亦不甚明确。“人格行为论”认为行为是人格的表现,是在人格与环境的相互作用中根据行

4、为人的主体态度而实施的。它以人格为中心展开行为理论,具有极强③的理论张力,却同时具有外延过宽和适用过窄的缺陷。正如有的学者所指出的,现代刑法中的行为应当是行为事实和价值评判的统一“因此,,存在论的行为论存在结构性缺陷,难以成为现代刑法中关于行为的科学解说。在价值论的行为理论中,社会行为论与人格行为论在综合吸收因果行为论与目的行为论的合理因素的基础上,又有各自的逻辑展开,可以说是各有所·100·④⑤长,难以取舍”。故日本刑法学者大冢仁教授倡导的具有综合性的社会、人格的行为论得到诸多学者认同。在此基础上,行为观念必须在关注行为事实存在的同时还要兼顾法律的规范性评价,实行行为观念之行为性的考察就是

5、建立在行为论之上的。2.对行为性与实行性的考察实行行为属于刑法上行为的范畴,实行行为的性质可以从以下两个方面来考察:首先,实行行为在本质上是一种行为,具有行为的一般特性即“行为性”。刑法上的行为是体素和心素的统一体,而实行行为同样是由主客观方面两个层次的要件组成的:其一,行为的⑥心素是指意思决定与意思活动。至于行为是否包括心素,因前述行为理论之争议,故历来存⑦在“身体动作说”、“有意行为说”和“目的行为说”三种观点。在大陆法系刑法理论中“有意行,为说”占据统治地位,如日本刑法学家小野清一郎曾指出“行为———刑法上的行为———必须是:⑧意志的客观化、行动化和实现。”考察实行行为的心素乃在于将其

6、与不具有心素的其他非刑法上的行为区分开来。“我们研究行为归根到底是为犯罪构成提供要件,而无意行为既然根本不可能构成犯罪行为,因此也没有必要视之为行为。我国刑法之所以规定意外事件中的行为和精神病人在丧失意识和意志能力状态下所实施的侵害行为,恰恰是为了将它们从犯罪行为⑨中排除出去。”其二,体素是行为的外部表现,是身体动静。体素包括身体的动和静两个方面,任何刑法上行为都必须包含体素即一定的身体动静,否则不构成刑法上的行为。实行行为作为刑法上行为的一种,其行为性是通过心素和体素来体现的。其次,实行行为区别于刑法上其他行为而具有其特殊的“实行性”。“实行性”的涵义有三:(1)实行行为是犯罪的实施阶段而

7、非预备阶段,以此区别于预备行为的预备性。关于犯罪的预备行为,我国刑法有明文规定,即为了犯罪,准备工具、制造条件的行为。实行行为是继犯罪的预备行为之后着手实行的犯罪行为。二者以“着手”为区分界限,而着手的本质便在于对法益的紧迫、实质性的威胁或侵害,即犯罪由预备阶段进入实行阶段,而不再是单纯的准备性、条件性行为。(2)实行行为是具体犯罪构成客观方面的全部行为。“实行”是一个过程,故实行行为并非指具体犯罪构成客观行