网络时代计算机软件的专利保护初探.docx

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1、网络时代计算机软件的专利保护初探,李宝清,2002年12月17卷第4期,广西政法管理干部学院学报[摘要]目前世界上已经形成了以版权法为主体的软件法律保护体系，但是随着网络技术的发展，版权法在保护软件方面存在的先天不足日益显现。因而适当的适用专利法保护软件成为目前软件保护的发展新潮流。今后我国在对专利审查基准进行修改时，可以借鉴美、日两个国家的某些做法，仔细分析新型软件纠纷中隐含的问题，这样或许可以使我国能够适应世界上保护软件的发展潮流，同时在网络立法发展中处于领先地位。计算机互联网络在全球范围的犹如泡沫般的迅猛发展带来了无论是电子商务、数字图书馆，还是其他“网际”行为的表现形式，加强对“网际”

2、关系的调整，必然会涉及到互联网的技术内核——数字化技术，因此对数字化技术的载体——计算机软件的法律保护就变得格外重要。目前，世界上已经形成了以版权法为主体的软件法律保护体系。这一体系对促进软件产业的发展，保护软件权利人的权利起到了重要的作用，但是版权法在保护软件方面所固有的一些缺陷使其不能够完全地尽善地保护计算机软件，因而更需要其他部门法律的补充。一、适用专利保护计算机软件的优点日益显现(一)版权法在保护计算机软件方面存在的不足。计算机软件自受到法律的关注以来，就以其“作品性”受到法学界的青睐。因而用版权法保护软件成为顺理成章的必然结论。但是由于软件的“功能性”使得版权法的保护具有了一种“先天

3、性”的不足。与传统的文字作品不同，软件开发商开发软件的目的是为了应用，而不是为了满足人们的精神上享受，这使得软件的“功能性”比“作品性”表现得更为突出。软件的创新性常体现为构思的独特与算法的创新。因而为了获得或者独占更多的市场份额，开发商当然希望对其软件的独特构思、技巧和技术方案能够获得一定的专有权，一种具有独占性、排他性的权利。但是版权法的基本原则是只保护作品的表现形式，而作品的内在思想、构思不属于版权法保护的客体，所以依照版权法，软件的构思、逻辑框图、技巧和算法不受版权法保护。在非实质性接触的情况下，利用他人的独特构思开发具有相似功能但形式不同的软件在技术上并不是难事，对此种行为版权法几乎

4、无能为力。(二)专利法在保护计算机软件方面具有突出优点。随着网络技术的发展，版权法在保护计算机软件方面存在的先天不足日益显现的情况下，用专利法保护计算机软件却具有十分突出的优点：1．专利法可以保护软件产品最核心的技术构思和逻辑，而版权法对此无能为力；2．专利法强调对功能性的保护，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法(即制程)时，软件就成为了专利法保护的对象；3．获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案，包括逻辑框图等核心部分，这可以有效的避免他人进行还未正式定性的软件反向工程行为，避免不必要的诉讼；4．专利法鼓励人们对产品或方法予以改进，这可以促进软件技术的

5、进一步发展，适应了网络时代对数字技术改进发展的强烈要求；5．专利法所强调的独占权与版权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比，它既可以极大的满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性；6．专利法的法定保护期限要短于版权法的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期短相一致。目前，美国、日本等国与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，与专利有关的软件纠纷也不断涌现，这使得软件专利保护的理论和实践得到了极大的丰富，同时也反映出在实践中国际上正在形成一种对软件加强专利保护的潮流。二、变革观念、借鉴经验、完善我国专利审查基准(一)变革软件保护观念。目前世界各国国内法与国际条约基

6、本上都承认版权法是保护软件的最为有利的手段。但是它们又不得不承认版权法在保护软件上存在先天的不足，它无法满足产业界日益增强的对软件享有独占权的要求，而专利法却可以做到。因而在“后工业时代”兴起，新的“文艺复兴”的时代也随之而来之时，软件法律保护的观念必然会发生变化。从美国对软件专利保护的观念的演变的过程来看，适用专利法授予一部分已构成制品、机器、制程的软件产品以专利权，是符合工业发展的要求的。科技的发展是促进法律发展的动力之一，而法律又是保障科技更快更有效地前进的工具。二者是相辅相成的，网络的发展必然要求法律做出相应的手段保护，进而带动法律向前发展。但是法律固有的滞后性、稳定性使得法律不可能随

7、着科技的发展而朝定夕改。分析美国、日本等国的保护软件专利的发展趋势，我们可以得知用现有的知识产权法律完全可以保护计算机软件，扩大专利法的保护客体的范围是当今世界的发展潮流。虽然美国的法律制度与日本的法律制度分属两个法系，但是对于软件产品的可专利性的问题上，二者表现出相当的一致性。这说明对于软件这种带有双重性质的客体应当以一种更加实用、更加开放的观念去考虑对它的保护问题。(二)对中国专利审查基准修改