信贷资产证券化法律关系之解析.docx

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1、信贷资产证券化法律关系之解析作者：何玉鸣来源：国元信托2011-6-28点击数：114【字：大小】2005年4月20日，央行和银监会出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，该办法第2条规定，信贷资产证券化是指，在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。按《物权法》第5条规定，担保物权由法律规定，当事人不得自行约定。应收账款可作为质押物（担保物权），直到《物权法》（2007年10月1日正式实施）的颁布才正式获得法

2、律认可。我国《物权法》第223、228条规定，应收账款可作为质押物且人民银行征信系统被确定为法定登记机构，这一动产担保制度的重大突破为信贷资产的证券化提供了法律基础。发起机构将信贷资产信托给受托机构，构建的信托法律关系是信贷资产证券化业务的基础和核心。为便于信托财产的管理以及业务的安全运行，受托机构还须与相应机构（如贷款服务机构）建立委托法律关系以委托第三方管理信托财产，这是信贷资产证券化业务安全运行和实现受益人利益的保障。在信托法律关系中，有两个重要的法律行为需实施，一是信托合同签署后，按《信托法》规定，发起机构应将该信托财产的相关权利真实

3、出售并转移到受托机构；二是，按《合同法》第80条规定，债权人（发起机构）应负责向债务人履行债权已转让的通知义务，否则，债权转让不发生效力，其法律后果是信托不生效。根据《信托法》第15、16条的规定，生效的信托行为将产生发起机构和受托机构的债权人无权再对信托的信贷财产行使追索权，这一风险隔离制度是信贷资产证券化安全运行的法律保障。需要强调的是，信贷资产证券化的设立，应防止出现违反《信托法》第11、12条规定的情形，否则，也会因违反法律规定而导致信托行为无效或可撤销。剖析信贷资产证券化业务的基本流程，是释明其蕴含的信托和委托法律关系的捷径，基本流

4、程主要包括如下五个步骤：第一，信贷资产的特定化，设立“资产池”。该程序由发起机构完成，是建立信托法律关系的基础性工作，特定化后的信贷资产一般被称为“资产池”（信托财产）。这一程序中，按《信托法》第11、12条规定（信托无效6种情形、信托可撤销情形），《合同法》第52、54条规定（合同无效5种情形和可撤销2种情形），《合同法》第79条规定（按合同性质、当事人约定、法律规定<如最高额抵押主债权>不得转让的3种情形），以及《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》文件（规定未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业）。

5、可以得出，设立信托若存在违反上述法律、规章的规定将会产生信托行为无效或可撤销的法律后果。设立有效信托的法律要件就是该“资产池”的资产是合法的、可转让的、受托机构为金融企业，并且发起机构设立“资产池”时不得有欺诈行为。对欺诈性转移债权行为的否定，还体现在我国《破产法》第35条的规定（如破产企业非正常压价出售财产等非法行为）。在司法实践上，认定欺诈性转移主要有两种情形：一是发起机构如果在转移时或者转移后陷入破产的困境或者接近破产；二是发起机构转移财产的主观意图是在于逃避、拖延或欺诈其债权人并危及到债权人合法权益的。提示：审查“资产池”的信贷行为及

6、防止信托设立行为存在上述无效或可撤销的情形出现，阻止信托财产原债权人追索权的行使，建立强有力的“资产池”防火墙（破产风险隔离）措施，首要任务就是，严格审查“资产池”的相关法律文件和信贷民事法律行为是否合法、合规，建立有效的审查机制，以及合法设立信托。比如，审核借款人、担保人是否合法且有效存续；每笔《借款合同》和《担保合同》是否合法且有效存续，保证人为自然人的，其配偶是否签署同意担保字样，或抵押物、质押物是否取得共有人同意；《借款合同》是否存在未决诉讼或仲裁；每笔贷款的合同到期日或展期日是否迟于资产支持证券到期日等等。第二，设立信托并转移信托财

7、产的法律行为。建立“资产池”并签署《信托合同》后，发起机构须履行将特定化的信贷资产转移到受托机构的义务，以使信贷资产变为信托财产。按《合同法》第80条规定，发起机构在将信贷资产转移后，须履行一项重要的法律行为——通知债务人债权已转让给受让人（受托机构），该义务的有效履行是判定信贷资产真实、有效转移的首要条件，否则，债权转让（信贷资产转移）行为不发生法律效力。按我国《民法通则》第91条规定，债权转让必须与债务人达成合意。这种做法虽然可以最大限度地保障债务人的知情权，但也加重了债权人的负担，其不符合现代合同自治原则，也阻碍了经济发展。所以，统一后

8、的《合同法》第80条第1款采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。其法律后果是，债权转让行为的