风险刑法质疑.pdf

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1、中国刑事法杂志2014年第1期风险刑法质疑付强孙利摘要对后工业社会的社会学解读中，福柯、哈贝马斯、卡斯特、吉登斯等人作出过各种构想，风险社会不是后工业社会的唯一注解。贝克提出风险社会的设想，并没有预设风险刑法或者风险法律的破解方式。风险刑法是刑法学者借鉴社会学理论成果的产物，指代一类特殊的刑法领域，风险社会之风险与风险刑法之风险相去甚远。我国刑法对风险的规制具有人本刑法的根基，具有第二顺位性。关键词风险刑法溯源必要性概念内容说到风险刑法，刑法学者们言必谈风险社会，语必及乌尔里希·贝克(UlrichBeck)。然而，风险刑法果然脱胎于风险社会的构

2、想吗?我们身处的社会究竟是否需要风险刑法维系与救赎?风险刑法的正当性根据到底在哪里?本文从社会学、刑法学两个向度，对上述问题展开边缘性的、基础性的探讨，企以笔者陋砖之词，引方家金玉之言。一、风险刑法的社会学溯源人类对于社会的系统研究是比较晚近的事情，肇始于18世纪晚期和19世纪早期。随着1789年法国大革命，以及工业革命在欧洲的兴起，社会变迁日益加剧。这些变迁导致传统的生活方式趋于瓦解，使得当时的思想家们尝试着一种对工业社会和现代性的反思。孔德(Comte)关注着工业化所产生的种种不平等及其对于社会结合的威胁。在他看来，要想根本性地解决问题，就

3、要建立一种道德的共识。他晚年提倡建立“人道教”，崇尚科学理据，抛弃信仰和教条，以应对工业化所带来的种种乱象。涂尔干(EmileDurkheim)与孔德一样，也认为要像科学家研究自然界一样研究社会生活。他认为，分工程度低的传统社会是以机械团结为特征的。然而，在发达社会中，工作的专门化和社会分化的加剧，促成了机械团结的崩溃，导致一种以有机团结为特征的新型秩序。随着分工的扩展，人们变得愈加相互依赖，经济互惠和相互依赖的关系逐渐取代了共享信念，来缔造社会共识。①在马克思看来，现代社会是资本主义社会，资本主义本质上是以冲突为阶级关系特征的阶级制度，随着时

4、间的推移，争夺经济资源的阶级冲突将会变得越来越尖锐。社会变迁的根源并非是人类所持有的理念或价值观，而主要是经济力量。在《共产党宣言》中，马克思开篇即写道：“至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史。”他认为，阶级之间的冲突为历史的发展提供了动力，它们是历史的发动机。韦伯(MaxWeber)则认为，经济因素固然重要，理念和价值观也对社会变迁具有同样的影响力。韦伯提出了现代工业社会的一些基本特征，提出理念型的设想，将科学、现代技术和科层制发展整体描述为理性化。韦伯以为，如果说在传统社会里，宗教和悠久的习俗在很大程度上决定了人们的态度和价值观，那么现代社

5、会的标志则是从政治到宗教再到经济行为，越来越多的生活领域趋于理性化。然而，“世俗的新教禁欲主义与自发地享受财富几乎势不两立；它约①[法]埃米尔·涂尔干著：《社会分工论》，渠东译，生活-读书·薪知三联书店2000年版，第33—93页。·16·风险刑法质疑束着消费，尤其是奢侈品的消费。”①韦伯用祛魅一词来描写现代世界的科学思维是如何涤荡往昔传袭下来的情感性力量的。然而，随着后工业时代的来临，信息技术与新型通信系统，连同其他技术变迁，使政治、经济、知识等领域都呈现出全球化趋势，社会发生了许多不可预知的变化。早期社会学家的理论已经难以诠释当今社会。于是

6、，晚近的理论家开始寻求不同的表述。(一)后现代主义者的倡议后现代主义的倡导者声称，古典社会思想家的灵感来自于这样一种观念：历史具有一种特定的形态，这种形态“去往某处”，从而带来进步。但是，现在这种观念已经崩溃了。不再有任何有意义的“宏大叙事”或者元叙事。我们理解社会世界中的普遍过程的努力，就像我们能把世界变得更好的观念一样，都是注定要失败的。福柯(MichelFoucault)提示我们注意当前通行的信念和实践背后的种种假定，意图通过从过去切入的方法使当前变得可见。“如果这(撰写《规训与惩罚》)意味着从现在的角度来写一部关于过去的历史，那不是我的

7、兴趣所在。如果这意味着写一部关于现在的历史，那才是我的兴趣所在。”②福柯不止一次申明，我们不会得出关于社会、社会发展和现代性的普遍理论，我们只能理解其中的片断。然而，绝大多数社会理论家并不同意后现代主义者的观点。哈贝马斯、卡斯特、吉登斯、贝克等当代社会学家主张，我们像过去一样需要发展有关社会的普遍理论，并且这样的理论能够帮助我们积极正面地介入以塑造社会。(二)贝克的风险社会设想1986年，德国社会学家乌尔里希·贝克出版了《风险社会》一书，风险社会一词随之在社会学领域成为令人震撼的一个词语。贝克认为，科学技术为我们提供了许多益处。然而，它们也产生

8、了许多难以计算的风险。旧的工业社会正在消失，取而代之的是一个“风险社会”，全球秩序的首要特征就是对风险的管控。风险社会的风险，其性质较之以前发生了变化