风险刑法基本理论研究.pdf

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1、博士学位论文风险刑法基本理论研究ResearchonTheBasicTheoriesofTheRiskCriminalLaw作者姓名：指导教师：林培晓李永升西南政法大学SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw 论文独创性的声明本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。对于与我一同工作的同

2、志对本研究所做的任何贡献，均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名:签字日期:年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。即：学校有权保留所送交的论文，允许论文被查阅和借阅，可以公布论文内容，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存论文，可以向有关部门和机构送交论文的纸质复印件和电子版本。(保密的学位论文在解密后适用本授权书)学位论文作者签名:导师签名:签字日期：年月日签字日期：年月日 内容提要“风险社会”这一概念被提出之后便引起了社会科学领域的轩然大波，警示了我们

3、社会已经进行到风险社会，并提出一种“反身性现代化”的精神。在这种反思社会现代化的思潮中，作为风险防控重要手段的刑法被提到了一个重要地位，但一贯以保守著称的刑法却在这种反思性的思潮中面临着颠覆性的冲击，因而引起了国内外学者对风险刑法这一领域的深入研究。当然，在我国，风险刑法的研究依然处于起步阶段，论述更多地集中在是否引入风险刑法这一问题上，或者具体地说，风险刑法存在的合理性论证。至少，目前刑法学界关于风险刑法的研究只停留在这样一个境地。尝试打破这种局面，并将风险刑法的论述从合理性论证引申到具体基本理论问题的研究当中，这也是本文的

4、一个主要任务和目的。本文首先从“反身性现代化”的精神出发审视当前我国社会的状况，并将当前我国社会的状况界定为传统风险和现代化风险并存的“压缩的现代化”风险社会，进而论证了风险刑法存在的客观根据和理论根据，因而赋予了风险刑法的存在地位。当然，本文基于法益保护主义的立场认为，风险刑法并非如基于规范立场的革新派所认为的那样独立或者例外于传统刑法，因为原则以外设定例外的方法可能导致例外情况越来越多时将消弭了原则，因而本文站在一种保守派的立场上分析风险刑法，即基于传统刑法的基本理论范式出发构建风险刑法体系。但是，本文的保守观点是激进的，

5、因为尽管恪守法益保护主义、罪责主义、客观主义等传统刑法基本理论，但传统刑法由于自身的缺陷是需要变革，从而提出了刑事责任论——犯罪论——刑罚论的刑法体系，并主张将犯罪构成中的客体要件（法益）抽离出犯罪构成而纳入到刑事责任论和犯罪概念范畴中进行评价。通过这一范式分析，本文构建了风险刑法体系，即刑事责任论，解决的是风险刑法犯罪圈问题；犯罪论，解决的是风险刑法的犯罪构成问题；刑罚论,解决的是风险刑法的刑罚目的和刑罚设置问题。可以说，本文的论述是基于一种激进的保守派立场，结合社会学、政策学、博弈学、哲学等学科理论，采用逻辑、实证、函数、

6、比较等分析方法，构架出与传统刑法基本理论兼容的风险刑法基本理论。除引言和结语外，本文一共分为五章，主要内容如下：1 第一章，新形势下的理论角力：新形式与新旧理论。本章论述的是风险刑法存在的客观根据和理论根据。其主要观点通过分析西方风险社会理论的形成过程以及“反身性现代化”的精神来审视我国当前社会的客观状况，从而论述风险刑法存在的客观根据和理论根据，并以此进一步分析我国当前新旧理论之间关于风险刑法的学界论争，以确立本文研究立场。首先，本章第一节通过对西方风险应对的历程进行考察归纳出西方风险社会的基本特征，并根据这些特征分析西方风

7、险社会理论，尤其是贝克的风险社会理论，进而论述了西方的风险刑法理论。西方的风险社会理论和风险刑法理论以寻求控制现代化风险的方法和路径为目的，其成果给了我们诸多启示。其次，本章第二节通过“反身性现代化”的精神和我国社会中鲜活的例子论证了我国当前所处的社会状态，即“压缩的现代化”风险社会。传统风险和现代化风险交集成为我国风险的特征，这也展现出我国社会比“后工业时代”的西方社会更大的复杂性。这导致我国传统刑法面临似乎颠覆性的冲击。最后，为了克服这种刑法的困境，本章第三节分析了我国刑法学术界对风险刑法引入问题的反应，并归纳出刑事政策派

8、、革新派和保守派三派的观点。通过三派观点的分析，本文反对革新派基于规范立场出发以原则与例外的方法协调传统刑法与风险刑法的关系，而坚持保守派的立场，即将风险刑法纳入到传统刑法的范畴之中，当然也采用具有亲和力的刑事政策派的观点。与保守派观点不同的是，本文采用的是激进的保守派观点，