“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察

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1、.“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察当前，在我国刑法学界，“风险刑法”正逐渐成为学者们讨论的一个热点问题。有学者基于传统刑法与“风险刑法”这样一种二元分析框架，认为“风险刑法”理论对传统刑法学提出了某种挑战，甚至认为“风险社会”出现了刑法危机。[1]笔者认为，“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解。正是在化解风险与风险化解的紧张关系中，现代法治社会刑法的正当性获得了双重的证明。因此，如果刑法面对“风险社会”无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。但是

2、，如果刑法为化解“风险社会”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。因此，我们应当合理地处理“风险刑法”与刑法风险的关系。按照“风险刑法”理论，传统刑法与“风险刑法”的对立，可以从以下三个方面展开讨论。一、结果本位主义刑法与行为本位主义刑法结果与行为是罪体的两个基本要素。重视结果在犯罪构成中的地位，主要将犯罪设置为结果犯的刑法，可以说是结果本位主义刑法。强调行为本身在犯罪构成中的独立地位，主要将犯罪设置为行为犯甚至危险犯的刑法，可以说是行为本位主义刑法。我国学者劳东燕教授提出了结果本位

3、主义刑法与行为本位主义刑法的概念，并认为从结果本位主义刑法到行为本位主义刑法的演变，是传统刑法发展到“风险刑法”的表征之一。劳东燕教授指出：“随着风险的扩散化与日常化，结果本位主义的刑法在危险预防与法益保护方面日益显得力不从心。于是，作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心，尤其是在法定犯中，惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身”。[2]...应该说，传统刑法确实存在强调结果重要性的倾向，将结果视为法益侵害的客观显现，这种现象被德国学者称为结果非价或者结果不法。与此同时，也存在另外一种极端的倾向，即

4、完全否认结果的意义，认为只是行为意志构成不法，且结果非价对不法而言似乎完全不具有任何意义；结果非价之所以被立法者吸收进刑法之中，是因为如果没有表明对禁止的蔑视，那么就没有予以刑法处罚的必要。根据该观点，结果的出现只是应受处罚性的客观条件。[3]显然，结果非价之刑法也就是结果本位主义刑法，而行为非价的刑法也就是行为本位主义刑法。当然，没有一部刑法是完全结果非价或者结果本位的，也没有一部刑法是完全行为非价或者行为本位的，只不过是两者的侧重点有所不同而已。从我国刑法近年来的修改看，确实呈现出一种将结果犯改为行为犯的趋势，以此应对在民

5、生领域出现的风险。如1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第145条（生产、销售不符合标准的医用器材罪）规定对人体健康造成严重危害的才应受刑罚处罚。因此，该罪属于结果犯。但2002年12月28日、通过的《中华人民共和国刑法修正案（四）》第1条取消了该罪对实害结果的规定，代之以“足以严重危害人体健康”这一具体危险，从而完成了从结果犯向行为犯（具体危险犯）的立法转变。全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（四）（草案）〉的说明》中论及本条的修改理由时指出：“有些部门指出，近一段时间以来，有的地

6、方生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械的情况较为严重，一些个人或单位甚至大量回收废旧的一次性注射器、输液管等医用材料重新包装后出售。这些伪劣医疗器械、医用卫生材料一旦使用，必然会严重危害人民群众的生命、健康。如果等到使用后，危害结果发生才追究刑事责任，为时已晚，要求将刑法规定的构成这类犯罪的标准修改为，只要足以严重危害人体健康的，就构成犯罪”。[4]由此可见，以上刑法条文的修改反映的是采用行为本位刑法以应对生产、销售不符合标准的医用器材罪的立法意图。此外，1997年《刑法》第141条（生产、销售假药罪）规定以“足以严重

7、危害人体健康”为该罪的构成要件，属于具体危险犯，但2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]...第23条取消了上述要件。《刑法修正案（八）》第23条规定，行为人只要生产、销售假药就构成犯罪，从而将生产、销售假药罪从具体危险犯修改为抽象危险犯。虽然只是对极少数犯罪的形态进行了修改，但上述刑法条文的修改确实能够印证我国刑法从结果本位主义向行为本位主义转变这样一种趋势。不可否认，推动这种转变的因素与强化风险控制的力度直接相关。当然，我们也必须看到，我国法律惩罚体系与其他国家法律惩罚

8、体系存在重大的差别。大陆法系国家一般都把犯罪分为重罪、轻罪与违警罪。其中，违警罪又称警察犯，在此基础上演变为行政犯，并形成所谓行政刑法，以对应于刑事犯与刑事刑法。[5]基于对行政权，尤其是对警察权的控制，大陆法系国家将涉及剥夺或者限制人身权利以及剥夺财产权利的权力都归属于司法