当前建设工程施工索赔制度存在的问题及完善.pdf

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1、当前建设工程施工索赔制度存在的问题及完善◆王明明郑文军(贵州民族大学，贵州贵阳550025)【摘要】改革开放以来，我国建筑行业发展迅速，其中建设工程施判、不同的案例出现相同的审判。工索赔制度的建立，对于完善建筑市场体系，推动建筑业的发展，二、我国建设工程施工索赔制度的完善建议作用明显。但我国现行建设工程索赔制度在立法和司法实践中还(一)对立法的完善建议存在诸多问题，需要进一步予以解决。1．增强《建筑法》的可操作性【关键词】建设工程；施工索赔；问题；建议十五年前出台的《建筑法》已经不能适应经济发展的变化，应———————————一当予以重新修订以规范建筑市

2、场。同时，《建筑法》应该对2013年一、建设工程施工索赔制度存在的问题发布的《建设工程施工合同(示范文本)》的部分规定予以细化，避(一)立法上存在的问题免出现争议。此外，还应增加工程预付款、进度款及总价款的支付1．现行法律对建设工程施工合同的规定缺乏可操作性程序和办法，以及工程竣工决算的相关程序，规定具体的违约责我国现行的与建设工程施工相关的法律规章主要包括：根据任，为顺利进行建设工程施工合同提供具体的法律依椐。市场发展的需要陆续出台的《建筑法》、《招标法》等，还有就是各2加快建设工程施工的配套法规建设级政府根据当地建设施工情况出台的政府规章。虽然这些法

3、律规我国的《建筑法》、《合同法》等法律制度虽然对建设施工合同章在一定程度上保障了建筑行业的健康发展，但是我们必须指出，的主体资质以及发生违约等情况的责任主体有明确规定，但是对这几部仓促出台的法律对建设施工合同的有关规定都比较简单，于相关的索赔制度却规定甚少，只是《建设工程施工合同(示范文缺乏实在的可操作性；政府规章也因为法律层次太低不能作为法本)》对索赔制度进行了规定，但是缺乏详细的规则。我国应该在院审判依据，使建设施工合同案件审理无法无据。修订《建筑法》的基础上，同时修订和出台相配套的法律，相关政2．现行法律存在立法漏洞并缺乏相应的配套法律法规府部门应

4、该根据地方具体情况，出台相配套的行政法规、政府规章总体来看，随着建筑行业的发展，国家对于建设施工合同的法对建设工程施工的索赔制度进一步完善，以规范建筑市场的行为。律制度渐臻完善，但从具体来看现行法律对某些具体事项还缺乏3．推行多元化纠纷解决机制以加快争议解决明确规定。举例来说，《建筑法》虽然有关于因发包人原因给承包借鉴国际惯例，引进ADR机制，所谓的ADR机制就是指通过人造成损失的应承担相关责任的条款，但是对于具体的索赔程序非诉讼的方式解决建设工程纠纷。ADR解决争议的方式不需要却没有相关的具体规定。在这之后出台的《建设施工合同(示范国家权力和法院的介入

5、，是一种相对灵活的合同双方当事人相互文本)》虽对索赔的程序、期限及处理作出了规定，但对于索赔材尊重协商达成的解决方案，它没有违背正当或合理的程序，反而效料的认定、交接程序等问题却还留有空白。法律漏洞的存在及配率比较高。当然，使用ADR机制也可以结合其他的争议解决方套法律法规的缺乏，使建设施工合同的当事人权益缺乏法律保障。式，比如商事仲裁程序。3．建设施工合同的争议解决可选方式单一且费时费力(二)对司法实践的完善建议从形式上看，我国化解纠纷的方式多样，能够满足人们在纠纷1．着力培养了解建设工程施工合同的专业法官发生时选择的需求。但由于这些方式本身的局限性，

6、无法解决建我们有个共识：专业的人做专业的事会有更高的效率。因此，筑施工合同纠纷这种复杂的案件，纠纷解决方式的多元化只在小在注重对法官的法律知识培训的同时，还必须加大对建筑工程专范围内得到使用，能够用以化解的方式只能是通过仲裁委员会的业知识的培训，使审理工程纠纷的法官不仅仅是法律问题方面的仲裁或法院起诉。从现实来看，诉讼程序复杂、期限较长，但是工专家，还是建筑工程问题的专家。程重要的是工期和质量，如果提起诉讼，势必影响工程进度，损害2．明确审判权在工程造价鉴定中的权限范围承包商和发包商双方的利益。建设工程造价的鉴定不同于一般司法鉴定只需要鉴定人员根(二)司

7、法实践中存在的问题据法院给定的材料进行专业鉴定，它需要根据合同的规定和证据1．缺乏具有建筑行业出身的专业法官材料作出造价鉴定。法律应该明确司法审判权的介入范围，防止当前我国建筑施工合同的纠纷呈现出：数量多，涉及的法律关系以鉴定代替审判。而且建设工程规模大、技术含量强、设计施工图复杂，争议焦点具有专业性的特点。从一般意义上讲，处理这类纠纷纸繁多等特点都决定了建设工程的造价的鉴定不同于一般的司法案件需要具有完备法律知识和丰富专业知识的法官。实际情况是，各鉴定，需要相对的人才参与鉴定，所以必须明确司法审判权对工程地法院在审理建设工程合同纠纷的专业法官缺乏，导致

8、法院对于审理造价的鉴定范围。建设工程施工合同案件时陷入巧妇难为无米之炊的窘境。3